JOSÉ MACHADO PLAZAS
CONVENIO CONCURSAL Y FIANZA (EN TORNO A LOS EFECTOS DE LA QUITA Y ESPERA CONCURSALES SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR) (1)
«(Le) cautionnement (...) est un acte auquel un créancier a recours pour sa sûreté, contre le risque de l'insolvabilité du debiteur principal. Or, que deviendroit cette sûreté, si le créancier n'avoit pas le droit d'exiger de la caution ce que l'insolvabilité du debiteur principal l'obligeroit de remettre au débiteur principal?»
Pothier, Traité des obligations, nouvelle édition, I, París, 1825, número 381, página 366.
SUMARIO: I. Introducción.-II. Los efectos de la quita concursal sobre los fiadores del quebrado en el derecho histórico y comparado.-III. Noción y naturaleza jurídica de la quita concursal.-IV. Principio de accesoriedad y remisión concursal.-V. La espera contenida en un convenio concursal.-VI. La valoración de la conducta del acreedor.-VII. Las cláusulas concordatorias de liberación de las fianzas.-VIII. Conclusión.
I. INTRODUCCION
Nuestra doctrina ha dedicado escasa atención, salvo contadas e interesantes aportaciones, al estudio del convenio en los procedimientos concursales de quiebra y de suspensión de pagos (2). Son numerosas las cuestiones que plantea dicha institución, que afectan a su noción, naturaleza jurídica, a la función que está llamada a desempeñar y a los efectos que proyecta sobre los interesados. En el ámbito de este último aspecto se desarrolla el presente trabajo que tiene la finalidad de tratar la compleja cuestión de si los efectos del convenio concursal aprobado han de proyectarse también sobre los fiadores del deudor concursal. En realidad, como puede apreciarse del análisis histórico, no es este un problema nuevo para el Derecho: A lo largo de más de dos siglos ha suscitado entre los autores y jurisprudencia controversia.
La existencia de fiadores, coobligados y, en general, garantes del deudor es un hecho constatable en todo procedimiento concursal. Ciertamente, las casi siempre insatisfactorias negociaciones del convenio, de cumplimiento, con frecuencia, incierto y casi siempre problemático (3), han forzado a los acreedores a la persecución de garantías que refuercen su crédito frente al riesgo de insolvencia del deudor. (4)
Un sector doctrinal argumenta, afrontando la cuestión enunciada, que, una vez la autoridad judicial ha homologado el convenio concursal aprobado, se origina un conflicto de intereses entre los fiadores del deudor concursal y los acreedores de éste. De un lado, aquéllos pretenden que el contenido del convenio, en función del principio de accesoriedad, presente en la fianza (sea o no solidaria), afecte a dicha relación, beneficiándoles. De otro lado, los acreedores persiguen, precisamente, que el contenido del convenio no afecte a las garantías del crédito afianzado, máxime cuando aquéllos no han votado a favor -o, sin más, se han mantenido al margen- del convenio en la quiebra o en la suspensión de pagos (5). Según esta tesis, frente a la ausencia de una norma legal expresa, la solución que ha de darse a este conflicto de intereses entre fiadores y acreedores ha de tener presente la disciplina legal que tiene como finalidad regular el convenio concursal (artículos 898 y ss. del C. de C. y 14 y ss. de la LSP) y la aplicación, en este ámbito, de las reglas comunes a las que se somete la fianza, concretamente, las que norman su extinción (artículos 1.847 y ss. del CC).
Con todo, la interpretación jurídica no puede conducir a una pura aplicación formal de las normas. Ha de tener presente, a nuestro juicio, la naturaleza y la finalidad del convenio concursal y, especialmente, la función que desempeña el fiador en relación a la insolvencia declarada del deudor. El fiador del deudor concursal está llamado a sufrir las consecuencias desfavorables de la insolvencia de éste (6). Esto es, el riesgo material que asume el fiador frente al acreedor es, en este caso, la insolvencia del deudor concursal.
Asimismo, resulta preciso distinguir determinadas hipótesis. Así, en primer lugar, el fiador puede haber satisfecho el pago al acreedor con anterioridad a la declaración judicial de suspensión de pagos o a la quiebra o en el intervalo temporal entre la declaración de suspensión de pagos o de quiebra y la adopción y aprobación del convenio. En ambos supuestos el acreedor ha visto satisfecha la integridad de su derecho de crédito y el fiador tiene, a su vez, el derecho de subrogarse en la posición del acreedor y puede, por tanto, concurrir en el procedimiento concursal correspondiente.
Una circunstancia diversa es aquella en la que se ha aprobado un convenio concursal y el acreedor no ha dirigido todavía acción contra el fiador. En ese caso, se suscita, como cuestión central, la posibilidad de que el acreedor, vinculado por el contenido del convenio, pueda todavía reclamar al fiador del deudor concursal. Tras el pago hecho al acreedor, el fiador se subrogará en la posición y rango que aquél tuviera en la masa de acreedores. De ahí que los acuerdos de quita o remisión, espera y cesión de bienes en y para pago de deudas y otras cláusulas del convenio vincularán al fiador, incluidos los actos de renuncia que los acreedores hayan acordado en relación a los derechos que ostentan sobre los bienes sobrantes o futuros del deudor concursal, o la no exigibilidad a éste de la parte objeto de remisión o no satisfecha tras la ejecución y liquidación de lo previsto en el convenio.
No nos parece dudosa esta vinculación del fiador subrogado: Nace del dictado del artículo 904 del C. de C., en cuyo ámbito de aplicación cabe incluir a aquél, sin que sea obstáculo la literalidad del precepto mencionado al referirse a «(...) cuyos créditos daten de época anterior a la declaración de quiebra(...)». Ello es así porque, a nuestro juicio, cuando el fiador satisface la reclamación del acreedor garantizado no adquiere un derecho nuevo o de nueva creación (artículos 1.839 y 1.212 del CC), sino un derecho de crédito nacido en un momento anterior a la declaración de quiebra. (7)
Conforme a la teoría contractual del convenio concursal (8), éste puede tener el contenido que las partes contractuales estipulen. No hay impedimento legal alguno para que los pactos que conformen las cláusulas del concordato los fijen libremente las partes de acuerdo con el voluntario ejercicio de su autonomía contractual: Deudor concursal y acreedores, reunidos en Junta, podrán establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (artículo 1.255 del CC). La intervención del órgano judicial, homologando el convenio, no podrá modificar o derogar las cláusulas pactadas y tan sólo concentrará su función en controlar formalmente los requisitos exigidos legalmente.
Los acreedores minoritarios, que repudiaron el convenio o que no concurrieron a la Junta, quedarán totalmente vinculados al contenido del mismo, aprobado por la mayoría, que habrá adoptado, en términos generales, un convenio con un contenido beneficioso al interés común.
En atención a las premisas determinadas anteriormente, la cuestión que constituye objeto del presente estudio es si los efectos del convenio han de proyectarse también sobre los fiadores del deudor concursal, en la medida que el convenio no deja de ser una res inter alios acta y en base al dato normativo de que ni el Código de Comercio ni la Ley de Suspensión de Pagos contemplan expresamente la expansión de los efectos del contenido del convenio sobre los garantes personales del deudor concursal. (9)
Es sabido que en la práctica los convenios concursales suelen contener cláusulas que tienen como finalidad afectar temporal y cuantitativamente los derechos de crédito. Ordinariamente el convenio consistirá en una dilación o en una remisión de los créditos o en la combinación de ambos elementos. También puede ser objeto del convenio la cesión de bienes en pago o para pago. En concreto, el convenio concursal puede contener, de forma cumulativa o alternativa, una quita y una espera, así como una dación en pago y una cesión pro solvendo (10). Con todo, centramos el presente trabajo en la quita y espera contenidas en un convenio concursal.
II. LOS EFECTOS DE LA QUITA CONCURSAL SOBRE LOS FIADORES DEL QUEBRADO EN EL DERECHO HISToRICO Y COMPARADO
La ausencia de una norma explícita en nuestro arcaico Derecho concursal en relación a los efectos de la quita concursal sobre los fiadores o coobligados del deudor concursal contrasta con la tendencia generalizada en Derecho histórico y comparado de regular expresamente esta materia. En efecto, el artículo 545 del Code de commerce, introducido por la Ley de 28 de mayo de 1838, disponía que «no obstante el convenio, los acreedores conservan su acción por la totalidad de su crédito contra los coobligados del quebrado». (11)
La incorporación de esta norma en el ordenamiento francés decimonónico tiene su justificación para la doctrina mercantil de la época en evitar las dificultades que la aplicación del régimen común de la condonación de la deuda (remise de la dette), previsto en el artículo 1.285 del Code de Napoleón, podía originar, en sede concursal, entre el acreedor y los deudores solidarios, incluidos los fiadores (12). Con este precepto, se ponía término a una larga controversia en relación a la cuestión de si la condonación parcial de la deuda acordada en un convenio de quiebra liberaba a los coobligados del quebrado. (13)
A dicho efecto, señalaba un comentarista, «aucune doute ne peut exister que la remise ou decharge d'une partie de la dette accordée par un créancier ou failli dans un concordat n'a pas pour consequence de libérer les coobligés du failli» (14). El acreedor conservaba sus acciones contra los coobligados y los fiadores, estos últimos incluidos en el ámbito de aplicación del precepto.
Siguiendo a un privatista clásico (15), se rechaza que el convenio constituya una condonación convencional (decharge conventionelle) y, consecuentemente, se considera no aplicable el artículo 1.285 del Code.
Una vez el convenio es homologado judicialmente, deviene obligatorio para los acreedores. Esa naturaleza imperativa o vinculante del convenio de la quiebra, conduce a la doctrina clásica francesa a negar que la remisión concordatoria constituya la condonación de deudas común (artículo 1.285 del Code): Faltan los presupuestos exigidos por la Ley civil: La voluntad y la espontaneidad; tan sólo puede aprovechar o beneficiar a quien la obtiene, el quebrado. (16)
A diferencia del proyecto de Ley de Quiebras de 1835, que limitaba la protección a los acreedores que se habían abstenido (17), el texto definitivo del artículo 545 del Code de Commerce no estableció discriminación alguna, extendiendo sus beneficios tanto a los acreedores que votaron el convenio como a los que se hubieran abstenido. Esta ampliación de la tutela tenía su fundamento en la necesidad de evitar desincentivar a los acreedores respecto a la adopción del convenio en el procedimiento concursal. (18)
De otra parte, la excepción de quita, procedente de un convenio concursal, se incluía, conforme al artículo 1.208 del Código Civil francés como excepción personal (exceptio in personam) del quebrado, de imposible invocación por parte de los codeudores o fiadores de éste (19). Unicamente en la hipótesis de que un acreedor hipotecario votase el convenio, renunciando a su privilegio, implicaba la pérdida de toda acción contra los coobligados y fiadores. (20)
Con tratamiento similar, el artículo 541 de la Ley belga de 18 de abril de 1851 sobre quiebras (21) y el artículo 29 de las Lois coordonnées sur le concordat judiciaire de 25 de septiembre de 1946, excluían que el concordato tuviese efectos extintivos en la fianza. (22)
Esta regulación fue acogida, con una técnica legislativa más depurada, por los Códigos de Comercio del reino de Italia de 1865 y de 1882. El artículo 660 del Codice di Commercio de 1865 disponía que «no obstante el concordato, los acreedores conservan sus acciones por la totalidad de su crédito contra los coobligados o fiadores del quebrado, aunque hubiesen consentido voluntariamente el convenio» (23). Esta redacción se mantuvo, sin alteración formal ni material, en el artículo 792 del Codice di Commercio italiano de 1882. (24)
No ofreció tampoco una solución distinta el Derecho germánico, que también se decantó por tutelar a los acreedores del quebrado, en aras de posibilitar la deliberación y aprobación de los convenios concursales. El ¤ 193 de la Konkursordnung de 10 de febrero de 1877 disponía que «el convenio homologado en firme es eficaz para todos y contra todos los acreedores no privilegiados, aunque no hayan participado en el procedimiento concursal o en la deliberación del convenio, o hubiesen votado en contra. Los derechos de los acreedores contra los codeudores y fiadores del deudor, así como los derechos derivados de un privilegio, de un derecho de prenda, de una hipoteca, de un censo, de una hipoteca naval o garantizados con una anotación preventiva, no se ven afectados por el convenio» (25). Sigue el mismo criterio, el ¤ 82.2 de la Vergleichsordnung de 26 de febrero de 1935, a cuyo tenor «los derechos de los acreedores contra codeudores y fiadores del deudor así como los derechos derivados de un derecho de prenda o hipoteca existentes en garantía del crédito, carga territorial o deuda de renta o de una anotación preventiva inscrita para su garantía, no se verán afectados por el convenio, salvo lo dispuesto en el artículo 87. Por el convenio, sin embargo, el deudor se liberará frente al codeudor fiador u otros facultados para el regreso del mismo modo que frente al acreedor».
En la actualidad, la orientación dominante sigue siendo fiel a la tradición de los viejos códigos de comercio. En Alemania, la Insolvenzordnung (InsO) de 5 de octubre de 1994, en su ¤ 254, relativo a los efectos generales del plan de insolvencia, en su apartado II, mantiene que «los derechos de los acreedores de la insolvencia contra los deudores solidarios y fiadores del deudor, así como los derechos de esos acreedores sobre bienes que no pertenezcan a la masa de la insolvencia o sobre los que se haya establecido anotación preventiva, no resultan modificados por el plan. No obstante, el deudor resulta liberado frente al deudor solidario, al fiador o ante cualquier otro derecho de retorno, en idéntica medida a la que resulta liberado frente a sus acreedores como consecuencia del plan». (26)
En Francia, el artículo 64.II de la Ley de 25 de enero de 1985 impide que «los fiadores solidarios y los coobligados puedan prevalerse de las disposiciones contenidas en el plan, que son oponibles frente a todos». (27)
En Italia, la tutela de los acreedores concursales frente a los garantes, se prevé en los artículos 135.2 y 184.1 de la Legge Fallimentare de 1942. Con arreglo al primero, referido al convenio de la quiebra, «los acreedores conservan sus acciones por la totalidad del crédito contra los coobligados, fiadores del quebrado y los obligados en vía de regreso» (28). El segundo de los preceptos, relativo al concordato preventivo, dispone que «el convenio es obligatorio para todos los acreedores anteriores al decreto de apertura del procedimiento. Sin embargo, éstos conservan íntegros sus derechos contra los coobligados, los fiadores del deudor y los obligados en vía de regreso».
El artículo 135.2 se interpreta en sentido amplio: Los sujetos que puedan incluirse dentro de las tres situaciones jurídicas están obligadas, como personas extrañas al quebrado, al pago de la totalidad del crédito, con independencia de que se hayan adherido, o no, al convenio concursal (29), considerándose ilegítima la cláusula concordatoria que, sin más, los libere. (30)
En la hipótesis de convenio de quita, la remisión concursal no puede constituir excepción del fiador frente a la reclamación del acreedor garantizado. El convenio concursal no comporta ni los efectos de la condonación parcial de la deuda ni la novación, lo que permite al acreedor dirigir la reclamación por la totalidad a los garantes del deudor concursal. (31)
El fiador que satisface la deuda, se subroga en el derecho del acreedor al dividendo, mas agotado éste, aquél no tiene acción alguna contra el quebrado, solamente en el caso de que el acreedor hipotecario hubiese renunciado a su privilegio, podría el garante alegar la extinción de la fianza por acto perjudicial del acreedor. (32)
Finalmente, puede destacarse que, entre las reformas más recientes del Derecho concursal, la Ley argentina de concursos y quiebra de 20 de julio de 1995 ha acogido la opción de mantener las garantías. Así, el artículo 55, no obstante declarar que el convenio implica la novación de todas las obligaciones anteriores al concurso, declara que la «novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios». (33)
III. NOCION Y NATURALEZA JURIDICA DE LA QUITA CONCURSAL
El convenio concursal puede tener como contenido la remisión o quita parcial de la cuantía de los créditos. A dicho efecto remisorio hace alusión expresa el artículo 905 del C. de C., al disponer que «(e)n virtud del convenio, no mediando pacto expreso en contrario, los créditos quedarán extinguidos en la parte de que se hubiere hecho remisión al quebrado, aun cuando le quede algún sobrante de los bienes de la quiebra, o posteriormente llegare a mejor fortuna». (34)
La quita consiste en una extinción parcial de las deudas del quebrado o suspenso. La cuestión fundamental surge en relación a la naturaleza de la quita o remisión porque tradicionalmente se ha considerado por nuestra mejor doctrina que, dada la ausencia de liberalidad, no puede considerarse una condonación de la deuda (35). Se señala que el sacrificio de los acreedores no es, en absoluto espontáneo, sino una exigencia del concurso.
La afirmación de que la quita no es condonación de las deudas del quebrado o del suspenso conduce a afirmar que no sólo no serán aplicables las disposiciones sobre la reducción de donaciones y colación (artículo 1.187 del CC) sino además que no habrá extinción de las obligaciones accesorias (artículo 1.190 del CC). Conforme a esta tesis, que nosotros compartimos por las razones que se expondrán, los acreedores podrán dirigir sus acciones por la totalidad del crédito contra los coobligados o fiadores del quebrado. (36)
Esta interpretación que se adecúa a la función de garantía que el fiador asume, no es compartida, sin embargo, por un sector de la doctrina que afirma que la quita no es sino una condonación parcial de la deuda que implica en la medida correlativa la extinción de la obligación principal y la extinción de las obligaciones accesorias, incluida la fianza. La tesis se fundamenta además en la ausencia de una norma legal explícita en nuestro ordenamiento que contemple expresamente el ejercicio de la acción del acreedor por la totalidad del crédito contra los coobligados y fiadores del deudor concursal. (37)
Como hemos anticipado, no compartimos esta interpretación. De ahí que resulte preciso examinar, de un lado, si la quita es realmente una condonación de la deuda o, por el contrario, está dotada de una naturaleza especial derivada de su inserción en un procedimiento concursal; de otro, conviene analizar la operatividad funcional del principio de accesoriedad de la fianza en un procedimiento concursal.
La remisión concordatoria no es, en sentido estricto, una condonación parcial de las deudas. Falta en ella el animus donandi. La posición doctrinal que considera que en la condonación puede no haber ánimo liberal es excepcional o minoritaria. (38)
La condonación abriga diversos supuestos (v.gr. artículos 872 del CC -perdón de las deudas-, 1.143 y 1.146 del CC -renuncia-) en los que el acreedor manifiesta su voluntad de extinguir en todo o en parte su derecho de crédito, sin recibir nada a cambio, produciéndose una liberación del deudor sin satisfacción del acreedor. La condonación es un modo de extinción de las obligaciones (artículo 1.156 del CC), reconociéndose legalmente que la condonación de la deuda principal extingue las obligaciones accesorias (artículo 1.190 del CC) (39). Pero cuando la remisión tiene una naturaleza onerosa, como acontece en las quitas pactadas en los convenios concursales, no puede considerarse que nos hallemos ante una condonación de la deuda común. Así, lo manifestaron, como hemos examinado en el estudio del Derecho histórico-comparado, los primeros comentaristas de la codificación: no hay espontaneidad, ni ánimo liberal. Precisamente, la determinación de la naturaleza onerosa o gratuita de la quita exige determinar la voluntad de los interesados y concretar la causa y especialidad del negocio en el que la quita se incorpora. (40)
En la remisión concordatoria los acreedores aceptan concederla al deudor, que la admite, no por ánimo liberal, sino, precisamente, para posibilitar la satisfacción del resto del crédito. No hay donación, lo que implica, como decimos, la exclusión de la figura de la condonación como medio de extinción de las deudas.
Si nuestras afirmaciones son correctas y parece así avalarlo la mayoría de la doctrina civil, la conclusión de aquellos autores que defienden la extinción de la fianza porque la quita es condonación no puede aceptarse: En ausencia de norma expresa, la quita no constituye una condonación parcial de las deudas del deudor concursal y, consecuentemente, la quita no extingue las obligaciones accesorias. La remisión no ha de producir efectos sobre las garantías personales que aseguran las deudas del quebrado o del suspenso.
Los acreedores pueden, con independencia de la quita concursal, dirigir sus acciones contra los coobligados o fiadores del deudor concursal. Ha de negarse la ampliación de los efectos de la quita sobre las fianzas, a pesar de que nuestros textos legales no reconocen, como sí hacen expresamente otros ordenamientos nacionales, el derecho a dirigir acciones contra los fiadores por la totalidad de los créditos. Dicho reconocimiento explícito no es, a nuestro juicio, necesario.
Existe, sin embargo, una razón más poderosa que, superando argumentaciones estrictamente formales, más o menos discutibles desde la perspectiva de la estructura y naturaleza jurídica de la condonación de la deuda en nuestro ordenamiento, surge del propio negocio de fianza y su finalidad. Se trata de la asunción por parte del fiador de las consecuencias desfavorables de la insolvencia del deudor. Asumido dicho riesgo ex ante, que comporta seguridad para el acreedor en la satisfacción de su crédito, no parece que pueda alegarse a posteriori por el fiador, en perjuicio del acreedor y de las expectativas pactadas previamente y de forma voluntaria, la extinción de la obligación de fianza. (41)
El fiador no se subroga en la posición privativa del deudor en el convenio ni puede, por tanto, en detrimento del derecho de crédito del acreedor, aprovecharse de las ventajas concedidas al deudor del convenio. El coobligado o el fiador del quebrado o del suspenso, podrán, una vez satisfecha la deuda, entrar en el convenio como acreedores en vía de regreso, sometiéndose a la quita, o, en su caso, a la espera u otras modalidades que se hayan pactado (42). No existe perjuicio ni desprotección para el fiador.
Desde esta posición se desvanece el aparente conflicto de intereses enunciado, pues, en realidad, la tutela del fiador se halla, en la medida del riesgo asumido, en la posibilidad de ejercitar el derecho de regreso, que no puede contener como pretensión la satisfacción en más del crédito remanente después de la quita. El fiador o, en su caso, el coobligado que paga al acreedor, está sometido a la ley de la quiebra y no puede sustraerse a los efectos vinculantes u obligatorios del convenio concursal.
Como señaló, a principios de siglo, un eximio mercantilista italiano «(s)ería, sin más, un absurdo que el fiador o coobligado que hubiera pagado antes del convenio o incluso antes de la declaración de la quiebra, no teniendo más derecho que a la porcentual concordatoria, debiera ver mejorada su propia condición (...), ninguna acción de regreso le es concedida por lo que ha pagado en más de la quita pactada en el convenio». (43)
Con todo, el acreedor garantizado habrá de adecuar, como resulta lógico, su comportamiento a los parámetros de la buena fe y no actuar de forma abusiva y en perjuicio del derecho de regreso del fiador.
IV. PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD Y REMISION CONCURSAL
Aunque la argumentación anterior nos parece definitiva, conviene examinar la propugnada operatividad del principio de accesoriedad de la fianza en la hipótesis de remisión concursal.
Para los defensores, a ultranza, del fiador, si la quita constituye condonación parcial de las deudas, la obligación del fiador ha de extinguirse también de forma parcial. Se argumenta que esto no es sino el resultado de la accesoriedad de la obligación del fiador, pues ésta se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones (artículo 1.847 del CC). (44)
La accesoriedad es un elemento esencial y relevante de la fianza y aunque ciertamente no goza de una formulación unitaria (45), constituye elemento diferenciador respecto a otras figuras jurídicas con las que, al menos aparentemente, tiene similitudes. (46)
La relación jurídica de la fianza se presenta como accesoria de la relación obligatoria básica o principal. En efecto, la fianza reconoce al acreedor de la relación jurídica principal un derecho de crédito nuevo frente al fiador que, en principio, tiene un contenido patrimonial idéntico al que tiene frente a su deudor original: Se crea y construye una nueva relación jurídico-obligatoria que tiene como función reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación principal.
Con esa finalidad, el fiador queda obligado en favor del acreedor a realizar (subsidiaria o, en su caso, solidariamente, artículo 1.822-II del CC) una prestación idéntica (aunque cuantitativamente puede ser inferior ex artículo 1.826 del CC) a la que está sujeto el deudor principal. Bien entendido que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, principio que se extiende legalmente tanto al aspecto cuantitativo como al ámbito cualitativo o de las condiciones (artículo 1.826 del CC). (47)
La cuestión no abordada, a nuestro juicio, con profundidad en doctrina es precisamente en qué consiste dicha accesoriedad y en mayor medida, como ha señalado un autor, cuáles son sus concretas aplicaciones (48), porque lo que no puede negarse es que el conocido y discutido principio de accesoriedad no se contempla expresamente en el Código Civil, sino para determinadas hipótesis. (49)
El carácter auxiliar y accesorio de la fianza se acoge en nuestro derecho positivo, en concreto y especialmente en el artículo 1.824 del CC, a cuyo tenor «la fianza no puede existir sin una obligación válida», pero no exclusivamente, en la medida que son manifestaciones legales de la estructura accesoria de la fianza la norma que dispone que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal (artículo 1.826 del CC), las que establecen la naturaleza accesoria de la garantía personal en el caso de cesión del crédito principal (artículos 1.212 y 1.528 del CC), la que admite que el fiador pueda oponer al acreedor las excepciones inherentes a la obligación principal (artículo 1.853 del CC) y la que, en definitiva, establece que no puede existir fianza una vez se ha extinguido la obligación principal garantizada (artículo 1.847 del CC).
Parece, pues, que la accesoriedad viene a constituir una suerte de subordinación que se manifiesta, de un lado, en la necesidad de que exista y se encuentre válidamente constituida la obligación objeto de garantía y, de otro, en el hecho de que las vicisitudes que sufra la obligación garantizada afecten necesariamente a la obligación de fianza (50): Cedido el crédito, la cesión comprende la de todos los derechos accesorios (v.gr. prenda, hipoteca), incluida la fianza (artículo 1.528 del CC); extinguida la obligación garantizada, ha de considerarse también extinguida la obligación de fianza (artículo 1.847 del CC) (51). La fianza se extingue, por tanto, por extinción de la obligación garantizada.
En caso de convenio de quita, los acreedores disponen de la posibilidad de dirigir sus acciones contra los coobligados o garantes del quebrado por el resto de lo no condonado. No parece que el fiador pueda beneficiarse de la remisión concursal en la misma medida que el quebrado. Ni asume su posición privativa ni puede oponer la quita como excepción in personam, propia y exclusiva del deudor concursal, reconocida en base a su estado de insolvencia. (52)
La quita se incorpora como uno de los contenidos posibles del convenio que despliega sus efectos obligatorios sobre todos los acreedores, hayan éstos votado a favor, en contra del convenio o, sin más, se hayan mantenido al margen del concordato. Nos hallamos, por tanto, ante una quita forzosa, adoptada con el acuerdo de la mayoría de acreedores en aras del interés común. El convenio concursal es, en definitiva, una obra colectiva y no individual.
En cualquier caso, nos parece que la operatividad del principio de accesoriedad no puede materializarse en sede concursal alterando la función asumida por el fiador. De procederse a una interpretación contraria, que podría acogerse desde una interpretación formal, a nuestro juicio, ajena a las especialidades del concurso, ello significaría, sin más, negar la asunción del riesgo, que libre y previamente el fiador acató en beneficio del acreedor frente a las consecuencias desfavorables de la insolvencia del deudor.
Y es que, como señaló un destacado jurista, una interpretación que defienda la negación de las acciones contra los fiadores por la totalidad de los créditos, repugna con la naturaleza esencial de la fianza, pues es «un acto al que el acreedor ha recurrido para su seguridad, contra el riesgo de insolvencia del deudor principal, ¿qué sería de esta seguridad, si el acreedor no tuviese el derecho de exigir de la caución lo que la insolvencia del deudor principal le obligaría remitir? (53)
Es frecuente que los convenios concursales suelan contener una cláusula expresa en el sentido de legitimar a los acreedores a dirigir sus acciones contra los fiadores del quebrado o del suspenso por el importe íntegro o total de sus créditos. (54)
El argumento de que dichas cláusulas no son lícitas, en la medida que no pueden afectar a los garantes del deudor concursal, por la razón de que constituyen pactos que, acordados exclusivamente por éste y sus acreedores, afectan a los derechos de fiadores reconocidos legalmente y dado que no se puede modificar o suprimir el beneficio de la condonación parcial, sin el consentimiento del fiador (artículos 1.255 y 1.847 del CC) (55), no puede compartirse, pues, de un lado, ni la quita es, como ya se ha razonado, condonación de deudas ni parece que pueda negarse a los acreedores un derecho que se les reconoce para el supuesto de insolvencia del deudor y en atención a la asunción del riesgo que el fiador ha asumido para dicha hipótesis.
V. LA ESPERA CONTENIDA EN UN CONVENIO CONCURSAL
El convenio de la quiebra o de la suspensión de pagos puede contener también una espera o, lo que es lo mismo, un aplazamiento o dilación en la fecha de vencimiento de los créditos. Al igual que acontece respecto a la quita o remisión de las deudas, ha de analizarse si la espera contenida en un convenio tiene efectos extintivos sobre la fianza y, en general, sobre los garantes del quebrado o del suspenso. No existe una norma que expresamente regule en el ámbito concursal la cuestión. Esta falta de pronunciamiento expreso de la normativa justifica para un sector de la doctrina la aplicación del artículo 1.851 del CC. (56)
No es una cuestión intranscendente y tan aparentemente simple como pudiera derivar de una interpretación literal del artículo 1.851 del CC, a cuyo tenor «(l)a prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza», sino que exige un previo análisis del sentido y alcance que ha de atribuirse a la noción del término prórroga, señalado en el precepto, y a las posibilidades de asimilación con la espera contenida en un convenio concursal.
El artículo 1.851 del CC constituye una norma de tutela del interés del fiador, en la medida que se ha suprimido en términos generales la prórroga puede agravar su situación alterando las condiciones en las que se obligó al quedar vinculado durante más tiempo sin su consentimiento.
A nuestro modesto entender, la solución del problema planteado ha de tener presente la finalidad de tutela del artículo 1.851 del CC: No puede alterarse la responsabilidad del fiador y, por tanto, su riesgo, más allá de lo estipulado y, consecuentemente, esperado del negocio jurídico de fianza en los supuestos de insolvencia sobrevenida del deudor principal. (57)
Resulta cierto que el artículo 1.851 del CC pretende, a nuestro juicio, evitar que el fiador, que desempeña una función esencial de garantía, quede sometido a la misma más allá de los términos pactados previamente, sin su consentimiento. Frente a la argumentación de que, en ese caso, nos hallaríamos en presencia de una modificación de las condiciones inicialmente pactadas, esto es, de una novación de naturaleza extintiva de la obligación principal y, en consecuencia, de la fianza, ha de señalarse que la responsabilidad del fiador no es indefinida, sino que está constreñida a ciertos límites y condiciones. No compartimos, por tanto, aquella interpretación de un sector de la doctrina civil a tenor de la cual el aplazamiento de las condiciones del afianzamiento implica (al menos aparentemente) un agravamiento de la situación del fiador. (58)
En esta sede, no nos hallamos, en sentido estricto, ante una novación extintiva de la obligación principal que pueda originar la extinción de la obligación accesoria de garantía (artículo 1.207 del CC). Ello es así porque la novación no siempre provoca un efecto extintivo de la relación obligatoria precedente, sino que cabe una pura modificación de la obligación sin que comporte su destrucción. No hay duda de que en nuestro ordenamiento se admite la novación impropia o modificativa, esto es, aquella que no tiene como finalidad la extinción de la obligación precedente y su sustitución por una nueva obligación (59). Precisamente, el convenio concursal de espera no origina la novación (extintiva) (60). De ahí que, mientras no se exprese terminantemente lo contrario, las antiguas obligaciones y sus obligaciones accesorias de garantía se mantienen (ex artículo 1.207 del CC).
No tratándose, por tanto, de novación, se suscita, acto seguido, si no se tratara de una hipótesis particular de prórroga ex artículo 1.851 del CC y, consecuentemente, de extinción de la obligación de fianza.
El artículo 1.851 del CC es, de tal rigor, que ha sido preciso destinarle una interpretación restrictiva y prudente sobre su sentido y operatividad. De un lado, y pese a su no explicitación, se considera que este precepto hace referencia a una obligación que ya ha vencido (61). Esto es, la prórroga de la obligación a su vencimiento supone la concesión de un nuevo plazo para pagar el descubierto y no la prórroga de la relación contractual fiada o garantizada de donde se origina la deuda (62). Se renueva el plazo, quedando inalterado todo lo demás. Además la prórroga debe ser expresa, esto es, debe el acreedor concederla al deudor de forma manifiesta, clara e inequívoca (y no, por ejemplo, por la simple tolerancia del acreedor, manifestada en la no reclamación del cumplimiento de la obligación a su vencimiento) (63): Nace o procede de la exclusiva voluntad del acreedor y no cuenta con el consentimiento del fiador: La concesión de un nuevo plazo al deudor le impide actuar contra éste hasta el vencimiento del término nuevo. (64)
Esta construcción teórica del artículo 1.851 del CC se ha extendido al ámbito concursal por parte de la doctrina y la más reciente jurisprudencia que ha roto con su orientación tradicional de negar los efectos extintivos a la espera concordatoria en la fianza. A dicho fin, el elemento intencional o volitivo se ha situado como criterio de valoración relevante para determinar si la prórroga concedida al deudor en un convenio concursal implica, o no, la extinción de la garantía personal.
Frente a este proceder, la tesis negativa aporta el argumento fundamental de que en estos casos la concesión de la prórroga no es voluntaria: El acreedor se ha visto obligado a acudir al procedimiento concursal: La fianza ha de perdurar puesto que, en realidad, no ha sido concedida a instancia libre y particular del acreedor afianzado. (65)
A nuestro juicio, el aplazamiento por prórroga forzosa no implica la extinción de la fianza. En la hipótesis de suspensión de pagos y de quiebra, no parece que pueda estimarse que el acreedor beneficiado por la fianza determina por su exclusiva voluntad la concesión del aplazamiento (66). Este no procede de la voluntad unilateral del acreedor sino del acuerdo de la pluralidad o mayoría de los acreedores concursales en aras del interés común. (67)
Con todo, la doctrina más reciente del Tribunal Supremo se decanta por otorgar relevancia a la conducta del acreedor a la hora de ponderar si resulta o no aplicable el artículo 1.851 del CC. En esa dirección, la STS de 24 de enero de 1989 declara que el
artículo 1.851 del CC no es aplicable en un supuesto de suspensión de pagos en el que se aprobó un convenio de quita y espera con el voto en contra del acreedor y el favorable de los fiadores, en la medida que la prórroga no procedía de la voluntad libre del acreedor, sino impuesta por la normativa concursal. (68)
Con un criterio similar, en la STS de 20 de junio de 1989, en relación a un caso de suspensión de pagos con convenio aprobado sin oposición ni voto favorable de la entidad de crédito garantizada por los fiadores, en el que se estipulaba el otorgamiento de un nuevo plazo al deudor concordatorio (quien se obligaba a construir un inmueble y satisfacer a los acreedores con el beneficio resultante), se señala que no puede identificarse el consentimiento del artículo 1.851 con la pasividad de la entidad acreedora. (69)
La orientación sobre la naturaleza forzosa del consentimiento del acreedor no es, sin embargo, compartida por la totalidad de los autores ni, como puede apreciarse, por la jurisprudencia más reciente: Centrándose, precisamente, en el argumento de la voluntad manifestada por el acreedor garantizado y en la naturaleza esencialmente contractual del convenio, se ha defendido que el voto favorable del acreedor al convenio y, consecuentemente, a la cláusula de aplazamiento, ha de provocar los efectos extintivos de la fianza.
Es, por tanto, la voluntad del acreedor y su manifestación o exteriorización a través del voto favorable la que se ha considerado como criterio vital por nuestro Tribunal Supremo y un sector de nuestra doctrina a fin de determinar si en la hipótesis de espera concursal ha de considerarse extinguida la fianza por aplicación de los términos del artículo 1.851 del CC. (70)
De otra parte, para el caso de que el acreedor no votara a favor del convenio (v.gr. voto en contra, abstención en el voto o ausencia), se defiende que la fianza ha de perdurar en su función de garantía, permaneciendo reforzada la posición del acreedor y la tutela institucional del crédito.
Mas esta interpretación resulta discutible. De un lado, porque se fundamenta en la presunción de que el voto favorable al convenio comporta la voluntad expresa, inequívoca y exenta de ambigüedades del acreedor garantizado de prorrogar el plazo de vencimiento de la obligación. De otro, porque la tesis no se adecua ni a la naturaleza obligatoria del convenio ni a la propia teleología del artículo 1.851 predicada por la doctrina especializada que es la de tutelar al fiador frente a la mayor onerosidad que la prórroga representa para el mismo y la necesidad de evitar que el acreedor pueda afectar el contenido de la garantía, por su exclusivo arbitrio, en perjuicio del garante.
En concreto, los autores que han afrontado el estudio del precepto justifican su existencia y la proyección de sus consecuencias extintivas en el hecho de que la prórroga agrava la situación del fiador frente al riesgo de insolvencia del deudor. Acontecida la insolvencia del deudor principal, el riesgo del fiador se materializa con todas sus consecuencias. En ese caso, no puede afirmarse que la espera alcanzada en el convenio, con carácter general, agrave la situación del garante (71). De hecho, no es infrecuente en la práctica se obtenga del fiador su consentimiento a la espera convencional. (72)
Desde esa perspectiva, no podemos compartir una interpretación fragmentada (esto es, según el sentido del voto del acreedor) de los efectos del convenio sobre la fianza en la hipótesis de espera. El artículo 1.851 del CC ha de operar, en atención a su finalidad, con carácter previo a la situación concursal acaecida. Originada ésta, o, por mejor decir, producido el riesgo de insolvencia, el artículo 1.851 no tiene razón de ser, no cabe, en otros términos, su aplicación. (73)
A dicha conclusión ha de conducirnos la reducción teleológica de la norma (74). De lo contrario, se vería afectada la propia función de garantía del fiador y la lógica asunción del riesgo de insolvencia del deudor. (75)
Finalmente, desde una política legislativa de promover y facilitar la siempre deseable conclusión de la crisis empresarial a través de convenios concursales, repugna que se incentive al acreedor garantizado a votar en contra o mantenerse al margen del convenio para evitar una presunción no amparada por normal legal alguna, que implica la renuncia a las garantías que contrató con el fin de amparar su derecho de crédito frente a una situación de insolvencia del deudor. (76)
A nuestro juicio, no puede darse, sin el amparo de una norma legal que así lo disponga expresamente, una solución distinta para el caso de que los acreedores voten a favor del convenio y para aquellos que se manifiestan en contra o se abstienen o sencillamente militan por una posición pasiva, al margen del convenio.
El artículo 1.851 del CC no debería aplicarse en ninguno de los casos. De un lado, por la finalidad de la norma expuesta; de otro, por la naturaleza obligatoria del convenio respecto a todos los acreedores afectos que, tiene su razón última en que el acuerdo de la mayoría de los acreedores es, prima facie y sin perjuicio de susceptible impugnación en las hipótesis contempladas por el legislador (77), beneficioso para el interés común y materializa no la voluntad particular de cada uno de ellos sino la voluntad colectiva.
No cabe, por tanto, «un análisis atomista» del componente voluntario del convenio, pues, como se ha advertido en nuestra doctrina, no ha de olvidarse que el convenio «es ante todo y esencialmente síntesis de las voluntades concurrentes (...). No cabe dividir y diferenciar la eficacia del convenio en función del acuerdo o discrepancia de cada voto individual respecto del mayoritario» (78). Esta posición también se explica en las soluciones mayoritariamente acogidas en Derecho comparado, donde no se produce (ni históricamente ni en la actualidad) la discriminación según el sentido del voto del acreedor afianzado.
VI. LA VALORACION DE LA CONDUCTA DEL ACREEDOR
Los acreedores conservan las acciones que les corresponden por la totalidad de sus créditos contra los fiadores del deudor concursal con independencia del contenido del convenio concursal aprobado y del sentido de su voto.
Con todo, el acreedor que tiene la pretensión de dirigir acciones contra el fiador exigiéndole el pago íntegro del crédito, no tiene incentivos para rechazar un convenio con una remisión cuantiosa excesiva o una espera exagerada, en beneficio del deudor.
De votar a favor del convenio, y según la tesis hasta aquí mantenida, el acreedor podrá reclamar al fiador y cobrar la totalidad de su crédito, quien tras subrogarse en su posición, se dirigirá al deudor y habrá de asumir, sin poder haber intervenido en la negociación, la quita, espera, la cesión de bienes u otras cláusulas contenidas en el convenio concursal. (79)
Ciertamente, el reconocimiento del derecho de asistencia de los fiadores o, en general, coobligados del deudor concursal en la Junta de acreedores, mediante el cual pudieran hacerse oír en el momento de aprobación del convenio, no puede fundamentarse sino a través de su tipificación normativa, hasta la fecha inexistente (80). Lo que no puede significar que el ordenamiento ampare un comportamiento abusivo del acreedor que se sabe arropado por el patrimonio de un fiador solvente. (81)
Es en esta sede donde nuestra mejor doctrina propone la solución de que los acreedores afianzados «hagan saber al fiador con la antelación suficiente su propósito de concurrir a la Junta para la deliberación del convenio, advirtiéndole, que de no ser pagados en el ínterin, se consideran en libertad de votar el convenio en la forma que estimen oportuna, sin que la rebaja o prórroga que la Junta conceda al quebrado vaya aprovechar al fiador que se ha desatendido del requerimiento que ha sido objeto» (82). Dicho requerimiento podría considerarse como un deber accesorio implícito, fundamentado en la buena fe como esencial parámetro de conducta o de modulación del ejercicio de derechos (artículos 7.1, 1.258 del CC y 57 del C. de C.) (83), cuya infracción facultaría al fiador a oponerse a la pretensión del acreedor. (84)
VII. LAS CLAUSULAS CONCORDATORIAS DE LIBERACION DE LAS FIANZAS
Finalmente ha de plantearse la cuestión relativa al alcance de las cláusulas que, incorporadas al convenio concursal, contemplan la liberación de los fiadores, avalistas y coobligados del quebrado o suspenso.
Frente a aquellas cláusulas de reconocimiento a los acreedores de la conservación de acciones contra los fiadores y coobligados que, desde nuestra tesis, son innecesarias en la medida que el contenido del convenio no afectará a los derechos que los acreedores tienen frente a los garantes del deudor concursal, el tratamiento de las cláusulas de renuncia expresa de acciones sí que ha de proyectar efectos sobre los fiadores. (85)
No obstante, los acreedores afectados sólo pueden ser aquellos que han asumido expresamente la cláusula a través del voto favorable o adhesivo a la misma y ha de negarse lógicamente en relación a los acreedores que, gozando de ventajas como la fianza, han votado en contra o simplemente se han mantenido al margen del concordato.
Precisamente, este problema ha sido tratado, a nuestro juicio, con acierto, por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 8 de enero de 1997 (86), en la que se niega la eficacia de una cláusula de liberación de los afianzamientos en relación a los acreedores garantizados que votaron en contra del convenio y de los restantes acreedores avalados que no asistieron a la Junta donde aquél fue aprobado.
Asimismo, el Tribunal Supremo, recordando otros pronunciamientos precedentes, advierte que «(...)el convenio se impone por igual no sólo a los concurrentes, sino a los ausentes o ajenos a la suspensión, porque si no fuese así, resultaría ilusoria la paridad de condición de los acreedores, que es la esencia de la suspensión de pagos. Sin embargo, es evidente que esta doctrina hace referencia a quienes están comparativamente en situación similar, sin privilegios o ventajas, máxime cuando también ha declarado (esta Sala), en la de 16 de noviembre de 1991, que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que aquéllos puedan reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiesen renunciado».
Consecuentemente, los efectos de la cláusula concordatoria de liberación de los afianzamientos exigirá la renuncia expresa, en este caso a través del voto favorable del acreedor afianzado a la misma, rechazándose razonablemente que el pacto de liberación pueda vincular no sólo a los acreedores que votaron en contra sino también a los que no asistieron. (87)
VIII. CONCLUSION
En un momento en que se plantea, una vez más, la reforma de nuesto arcaico Derecho concursal (88), resulta patente la ausencia de normas eficientes que doten de seguridad las consecuencias de un procedimiento concursal sobre las garantías personales del deudor, en especial, en relación a la fianza.
La existencia de una discusión doctrinal, avivada en los últimos años por parte de nuestra doctrina, recuerda las discusiones y la polémica que se generó en los primeros comentaristas del Code de commerce en relación a los efectos del convenio de la quiebra aprobado sobre los fiadores y los coobligados del deudor concursal.
La jurisprudencia española rememora también la evolución de los soluciones aplicadas por la Casación francesa a principios del siglo XIX, acogidas por la Ley franca de quiebras de 1838 y por la mayoría de los códigos de comercio europeos decimonónicos.
La tendencia en Derecho comparado es actualmente mayoritaria en declarar legitimados a los acreedores para ejercitar acciones contra el fiador por la totalidad del crédito, incluso una vez se ha aprobado el convenio y con independencia del sentido del voto de los acreedores.
Esa solución fue la acogida en el Anteproyecto de Ley Concursal de 27 de junio de 1983 que, en su artículo 234, optaba por adherirse a la orientación comparada, al diponer que «(l)os acreedores conservarán las acciones que le correspondan por la totalidad de sus créditos contra los obligados solidarios y los fiadores del concursado» (89). Esta propuesta es, de otra parte, consecuente con la naturaleza jurídica del convenio y con la función de asunción del riesgo de insolvencia que asume el fiador. Con todo, se trata de una tesis que no ha de amparar conductas del acreedor afianzado contrarias a la buena fe. Sería, por otra parte, la opción legal más adecuada en una política de promover, en solución a la crisis empresarial, la adopción de convenios concursales. (90)
(1) El presente trabajo es fruto de la labor desarrollada en el Seminario de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona. Deseo expresar mi gratitud a mi maestro, el profesor Luis Javier Cortés Domínguez y a los profesores Rafael Jiménez de Parga y Joaquim Bisbal, por su generoso apoyo humano y académico. Es de justicia que mi agradecimiento se extienda a mis compañeros los profesores Josep Oriol Llebot, Francisco Mercadal y Juan Toscano, quienes leyeron los sucesivos borradores y cuyas observaciones han sido una valiosa ayuda en la versión última del trabajo. Igualmente, a mi buen amigo Josep Maria Cots Just.
(2) A diferencia de los estudios que la doctrina europea ha destinado al convenio concursal, entre los que sobresalen, por su profundidad, los clásicos trabajos italianos de Guariglia, Il concordato nel diritto italiano e straniero, Napoli, 1892 y, especialmente, de Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino, 1902 y de Ferrara, «Concordato fallimentare», en Enciclopedia del Diritto, VIII, Milano, 1961, pp. 471 y ss., en España la doctrina mercantil no ha elaborado una construcción teórica global del convenio concursal si bien existen aportaciones muy meritorias en aspectos singulares de la institución, véase, en especial, las de Alcover, «Los efectos de los convenios concursales en las fianzas», en AA. VV., Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, 1996, pp. 225 y ss., Cuñat Edo/ Ballarín, «Efectos de la quita concedida en convenio de suspensión de pagos sobre la obligación del fiador y del deudor suspenso», en AA. VV., Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Broseta Pont, Valencia, 1995, pp. 779 y ss., De la Cuesta Rute, «Los modos de terminación de la quiebra», en AA. VV., Derecho concursal, CDJ, Madrid, 1992, pp. 619 y ss., De los Ríos Sánchez, «La tramitación del convenio de quiebra de las sociedades anónimas», Derecho de los Negocios, 1995, pp. 1 y ss., García Villaverde, «Convenio de la quiebra», Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 1692 y ss., Pérez de la Cruz Blanco, «Cuestiones en torno al convenio de la quiebra», en AA. VV., Estudios de Derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, pp. 525 y ss., Rojo Fernández-Río, «La tramitación escrita del convenio en la quiebra y en la suspensión de pagos», Poder Judicial, 1994, 33, pp. 195 y ss. y Sánchez Lerma, «El momento de la proposición del convenio en la quiebra de sociedades. Análisis jurisprudencial», RdS, 1998, 10, pp. 228 y ss.
(3) Sobre el incumplimiento del convenio en la suspensión de pagos y sus consecuencias, véase, en juiciosos términos, Pérez de la Cruz, «Luces y sombras en la legislación española sobre suspensión de pagos», en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, III, Madrid, 1996, pp. 3623 y ss.
(4) Vid. Benedito/Cámara, «La posición del fiador en caso de suspensión de pagos del afianzado (A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983)», en La Ley, 3, 1985, pp. 901 y ss., como señalan estos autores «la fianza solidaria resulta de indudable utilidad en el tráfico mercantil tanto por el hecho de ser fácil de recoger en títulos ejecutivos cuanto por la ventaja que tiene frente a otras garantías más caras que exigen un plazo de formalización que en ocasiones dificulta el giro de la empresa».
(5) A dicho conflicto de intereses se refiere Alcover, «Los efectos de los convenios concursales en las fianzas», cit., pp. 225 y ss., y, de nuevo, en «Efectos del convenio concursal sobre los avales bancarios (comentario a la STS de 8 de enero de 1997), RDBB, 69, enero-marzo 1998, pp. 155 y ss., esp. 157-158.
(6) Así, con claridad, Garrigues, Curso de Derecho mercantil, II, Madrid, 1940, p. 569 y la STS de 18 de febrero de 1952 que declara que «es manifiesto que cuando se produce incumplimiento de la obligación por la insolvencia del deudor es precisamente cuando se hace exigible la obligación del avalista de pagar lo que el deudor no paga, por lo que habiendo quedado impagada la deuda en este caso por insolvencia del deudor que dio lugar a la suspensión de pagos es manifiesto que este hecho hace entrar en función a los avalistas, sujetos pasivos de la obligación accesoria». Recientemente, el profesor Finez Ratón ha afirmado que es indiscutible que el fiador responde del incumplimiento, resultado de la insolvencia del deudor, véase su estudio «La prórroga como causa de extinción de la fianza (Análisis del artículo 1.851 del Código Civil), RJN, enero-marzo, 1993, pp. 71 y ss., esp. p. 129. Vid. también Donati, Trattato del Diritto delle Assicurazioni private, III, Milano, 1956, quien afirma que la fianza constituye un instrumento de eliminación del riesgo de insolvencia del deudor y de facilitación de la concesión de crédito. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 12 de enero de 1998, puede leerse que «la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en el procedimiento de suspensión de pagos no impide que aquéllos puedan reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que hubieren renunciado (...), pues sus efectos se limitan a los 'intervinientes' en el proceso de suspensión, así como del medio a través del cual el acreedor tenga individualmente asegurado su crédito pues es la insolvencia del deudor la que constituye el garante en la obligación de responder por la deuda insatisfecha, sin que pueda aprovecharse de las moratorias o facilidades concedidas al suspenso» (véase sentencia de 12 de enero de 1998, Sección 1.ª de la AP de Pontevedra, en RGD, 1998, p. 8653).
(7) Así Alonso Sánchez, «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1989», CCJC, enero-marzo, 1989, 19, pp. 107 y ss., esp. p. 112 quien admite que la subrogación consiste en una «transferencia» y no en la creación o nacimiento de un derecho. Sobre la subrogación una vez haya verificado el pago el fiador, en relación al expediente de suspensión de pagos, véase Reyes López, «La situación del fiador tras la aprobación de un convenio con prórroga para el deudor en un expediente de suspensión de pagos (especial consideración del artículo 1.851 del Código Civil), en AA. VV., Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, III, Valencia, 1995, pp. 3117 y ss., esp. 3133 y ss.
(8) Sobre las distintas teorías construidas por la doctrina en torno a la naturaleza del convenio concursal véase Pérez de la Cruz, «Cuestiones en torno al convenio de la quiebra», cit., pp. 529 y ss. y Machado Playas, «La naturaleza jurídica del convenio concursal», RGD (en prensa), 1999, con ulteriores referencias bibliográficas.
(9) En esta materia la doctrina del Tribunal Supremo se recoge, con claridad, en la sentencia de 8 de enero de 1997. El órgano jurisdiccional declara que la «relación existente entre los acreedores y el suspenso proviene de la deuda y, por consiguiente, mediante el convenio se pretende llegar a un acuerdo sobre la forma de satisfacerla y, aunque es indubitado que los avales están conectados con el débito, existen las trabas mencionadas para hacer valer la liberación de las fianzas o renuncia de las acciones contra los fiadores cuando los acreedores con dicha atribución no mostraron su aquiescencia a perderla (...). Esta Sala tiene advertido, en sentencia de 4 de julio de 1966 que el convenio se impone por igual no sólo a los concurrentes, sino a los ausentes o ajenos a la suspensión, porque si no fuese así, resultaría ilusoria la pérdida de condición de los acreedores, que es la esencia de la suspensión de pagos, sin embargo es evidente que esta doctrina hace referencia a quienes están comparativamente en situación similar, sin privilegios o ventajas, máxime cuando también ha declarado, en la de 16 de noviembre de 1991, que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que aquéllos puedan reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiesen renunciado». La sentencia sienta así la doctrina general sobre los efectos del convenio sobre los fiadores. En relación al concreto convenio concursal, la resolución citada declara que «(...) pese a estar dotado de aprobación judicial, excede, en el punto de liberación de los afianzamientos, de las atribuciones de la mayoría para establecer algo contra otros acreedores que no se encuentren en situación de igualdad, sino que, por lo demás, tiene una ventaja singular, cual es el aval a su favor y, además, se oponen a la privación de ésta, sin que, por demás, pudieran impugnarlo, pues la denuncia de los vicios y defectos que invaliden y hagan nulo lo decidido sólo cabe hacerlo por alguna de las siete causas taxativas señaladas en el segundo párrafo del artículo 16 de la Ley de Suspensión de Pagos y, entre las mismas, no se encuentra la circunstancia de que se trata».
En esta sentencia aparece consolidada una jurisprudencia que somete a consideración, desde sus inicios, la cuestión de la influencia que puede tener el convenio judicialmente aprobado en una suspensión de pagos en cuanto a la responsabilidad que incumbe a terceros garantes responsables del pago, en especial, obligados cambiarios, fiadores y aseguradores subsidiarios (SSTS de 18 de febrero de 1952, de 15 de junio de 1962, de 8 de junio de 1966, de 15 de noviembre de 1967, 7 de junio de 1983 y 16 de noviembre de 1991) resolviendo en el sentido de que los efectos del convenio se limitan a los intervinientes en el proceso de suspensión, en concreto, a los que comparecieron en el mismo a actuar como parte o, aun sin ello, a los que incluidos en la lista definitiva de los que tenga el suspenso, ha de afectarles lo decidido y pasar por lo acordado en el convenio, sólo afecta a los interesados en cuyo concepto únicamente cabe incluir al deudor y a los acreedores, en cuanto exijan o se les reconozcan el crédito pendiente de pago contra el suspenso, pero sin que lo acordado en el convenio pueda perjudicar ni beneficiar a deudor distinto al que dio lugar al expediente, ni coartar ni interferir la acción que contra alguno de ellos corresponda al acreedor para la efectividad de su crédito, ínterin no resulte que el crédito en cuestión fue realmente satisfecho.
En esa dirección, la STS de 15 de noviembre de 1967 se manifiesta sin lugar a confusión al sentar que «insatisfecha la deuda (...) es obvio que este hecho hace entrar en función a los avalistas como sujetos pasivos de la obligación accesoria y aun cuando se incluye el crédito avalado entre los que sean objeto del convenio, este hecho no desvirtuará la obligación resultante del aval más que en el caso de que el acreedor se hubiera conformado con no cobrar más de lo que le corresponda en la liquidación y repartimiento hechos en las diligencias de suspensión de pagos; de no ser así, y, en cuantos casos resulte que el avalista se obligó solidariamente al pago, no habrá de olvidarse que (...) independientemente de la situación del deudor y de sus posibilidades de pago, el acreedor podrá dirigirse directa y primariamente contra el avalista, sin que obste la existencia de convenio entre los acreedores y el deudor, ni la intervención que en él hubiera tenido el acreedor cambiario si en dicho convenio (...) figura una cláusula, obligatoria como las demás, a tenor de la cual la aceptación del convenio no modifica ni afecta, en lo más mínimo, los derechos y acciones que los acreedores tuvieran contra otras personas, como responsables o fiadores de las deudas del suspenso (...). En lo que respecta a las excepciones que pudiera oponer el avalista, requerido de pago, no hay razón para que él mismo pretenda ampararse en el convenio celebrado entre los acreedores y el deudor suspenso, alegando que por haberse extinguido la obligación principal, quedó extinguida la obligación accesoria derivada del aval, excluyendo dicha cláusula que forma parte del convenio con apoyo en el artículo 1.257 CC, pretendiendo que el acuerdo no obliga al avalista por no haber intervenido en él, ya que tal cláusula es sólo una declaración de que los acreedores (...) no renuncian a los derechos que tengan o puedan tener en relación a los fiadores y para no renunciar a un derecho propio sin alterarlo en modo alguno, sólo es necesaria la voluntad del sujeto que lo tiene». La STS de 16 de noviembre de 1991 declara que esta «doctrina general (...) es de evidente aplicación a los supuestos en que los acreedores tienen individualmente asegurado su crédito con cualquiera de los medios que la ley permite como el aval, el seguro o la fianza».
La doctrina referida se reitera en la STS de 10 de abril de 1995 aplicándose a un supuesto de hecho de dos fiadores solidarios de la entidad suspensa, advirtiendo la resolución que «(...) esta Sala tiene declarado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la institución del crédito avalado entre los que sean objeto de convenio desvirtúa la obligación resultante del aval, sino en el caso de que el acreedor se conforme con no cobrar más que lo que le corresponda en la liquidación y repartimientos hechos en las diligencias de la suspensión de pagos».
Si bien la mayoría de las sentencias referidas hacen mención al aval cambiario, recuérdese que dicha figura se concebía, con anterioridad a la Ley cambiaria vigente y en base a los artículos 486 y 487 C. de C., por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritarias como una «fianza cambiaria» que generaba una obligación de pago accesoria de la obligación principal garantizada [véase, por todos, Rojo Fernández-Río, «El aval», en Menéndez Menéndez (dir.), Derecho cambiario. Estudios sobre la Ley cambiaria y del cheque, Madrid, 1986, pp. 549 y ss., esp. 552, con ulteriores referencias, y De la Cuesta Rute, «Algunos aspectos de la accesoriedad del aval cambiario», en La Ley, 1982, I, pp. 271 y ss.].
No obstante, la jurisprudencia no ha seguido un criterio firme en relación a la no afectación del contenido del convenio en la relación de fianza y siguiendo a un sector doctrinal (nos referimos a la primera edición de la obra de Ramírez, La quiebra. Derecho concursal español, III, Barcelona, 1959, pp. 244-245) ha otorgado transcendencia a la conducta de adhesión del acreedor al convenio en la hipótesis en que el acreedor votó favorablemente, con aceptación de pago por adjudicación del valor realizado de los bienes del activo y, en su defecto, por adjudicación in genere con paralela renuncia a la diferencia insatisfecha (STS de 26 de mayo de 1988) o ha declarado la no liberación de los fiadores por darse el voto en contra al convenio concursal que contiene una espera (SSTS de 24 de enero y 20 de junio de 1989). En la jurisprudencia menor resulta de interés la reciente SAP de Lérida 25 de febrero de 1998 (véase en la LLei, 23 junio de 1998, 272, pp. 6 y ss.).
(10) Sobre el contenido eventual y las distintas cláusulas que pueden incorporarse al convenio veáse en nuestra doctrina Garrigues, Curso de Derecho mercantil, cit., pp. 530 y ss., 556 y ss., Vicente y Gella, Curso de Derecho mercantil comparado, II, Zaragoza, 1945, pp. 392 y ss., Torres de Cruells, La suspensión de pagos, 1.ª ed., (v. 2.ª ed., puesta al día por Mas Calvet, Barcelona, 1995), Barcelona, 1957, pp. 490 y ss., Uría, «Problemas y cuestiones sobre la quiebra de las sociedades», RDM, 1946, pp. 7 y ss., con especial referencia al convenio de continuación o traspaso de empresa como datio in solutum (artículo 928 del C. de C.) y, del mismo autor, Derecho mercantil, 24 ed., Madrid, 1997, pp. 1070-1071, Pérez de la Cruz, «Cuestiones en torno al convenio de la quiebra», cit., pp. 539 y ss., Broseta, Manual de Derecho mercantil, 10.ª ed., Madrid, 1994, pp. 761 y ss., 776, Sánchez Calero, Instituciones de Derecho mercantil, II, 20.ª ed., Madrid, 1997, pp. 418 y ss., 463-464, Viguera, «las operaciones de la quiebra», en Jiménez Sánchez (coord.), Derecho mercantil, 4.ª ed., Barcelona, 1997, pp. 703-704, Vicent Chuliá, Compendio crítico de Derecho mercantil, 3.ª ed., II, Barcelona, 1990, pp. 903-904, y, del mismo autor, Introducción al Derecho mercantil, 10.ª ed., Valencia, 1997, pp. 754 y 760, Ramírez, La quiebra. Derecho concursal español, III, 2.ª ed., Barcelona, 1998, pp. 1926 y ss., Sagrera, Comentarios a la Ley de Suspensión de pagos, IV, Barcelona, 1989, pp. 9 y ss., Sala Reixachs, Las causas de impugnación al convenio en la suspensión de pagos, Barcelona, 1988, pp. 145 y ss., Cordón Moreno, Suspensión de pagos y quiebra. Una visión jurisprudencial, 2.ª ed., Pamplona, 1997, pp. 169 y ss., 304 y ss. y Guillén, El convenio en las suspensiones de pagos, Granada, 1996, pp. 43 y ss. Sobre la dación en pago y la cesión para pago, véase también nuestro comentario a la STS de 28 de junio de 1997, «La distinción entre la dación en pago y la cesión pro solvendo contenidas en un convenio concursal», en RGD, septiembre, 1998, 11085 y ss.
(11) Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, París, 1925, p. 1233, quien señala que la remisión de la deuda (artículos 1.285 y 1.287 del Code), en la regulación anterior a la Ley de 1838, implicaba una solución poco favorable al mantenimiento de la garantía: «(...) Las quitas aprovechaban al codeudor y le liberaban en la misma proporción que al concordatario, pero solamente cuando el acreedor había votado el convenio; en otro caso, el acreedor conservaba su acción íntegra contra el coobligado».
(12) En ese sentido, Bedarride, J., Traité des faillites (et) Banqueroutes ou commentaire de la Loi du 28 mai 1838, 4.ª ed., II, París-Aix, 1866, p. 507. Nos recuerda Rogron, Code de commerce expliqué par ses motifs, par des exemples et par la jurisprudence, 10.ª ed., París, 1861, pp. 1067 y ss., que el precepto no hace más que consagrar los principios seguidos en la práctica bajo el imperio del Código anterior a la Ley de 28 de mayo de 1838. Esta afirmación aparece, sin embargo, desmentida parcialmente por Thaller, Traité élémentaire, cit., p. 1233.
(13) Ciertamente, el precepto puso fin a una larga e intensa polémica doctrinal que partía de una situación distinta en la medida que las Ordenanzas de Colbert de 1673 fijaban un criterio opuesto. Recuerda, a dicho fin, Bolaffio, Del Fallimento, I, Torino, 1902, pp. 789 y ss., que esta cuestión dio lugar a una «fierissima lotta tra i dottrinari, lotta a cui partecipava la giurisprudenza con pocchissima edificazione dei veri interessi».
En el Derecho común, en un momento en el que la noción de masa no se había conformado todavía, la jurisprudencia distinguía entre acreedores asistentes y disidentes o no presentes. Tan sólo a estos últimos se les reconocía la facultad de ejercer acciones contra los coobligados, negándose a los asistentes, cfr. Stracchae, De mercatura decisiones et tractatus varii et de rebus ad eam pertinentibus, Lugduni, 1593, De decoctoribus, VI, 14, en base a la l. 58 , 1, D., 17,1, donde Paolo hace una distinción similar. La Legislación justinianea adoptó la máxima en la hipótesis de cessio bonorum (¤ 4, Ist. 4.14). Vid., en ese extremo, en Bonelli, Del fallimento, Milano, 1923, p. 434. Recuerda este autor que, pese al silencio del Code de Commerce, la Casación francesa zanjó la cuestión en las sentencias de 11 de febrero de 1817 y de 30 de noviembre de 1819 consagrando la máxima en una formula legal, conservación de las acciones por la totalidad de su crédito contra los coobligados y fiadores, que constituiría el contenido del artículo 545 del Code de commerce. El iter histórico muestra que la finalidad de la norma era dotar a los acreedores de la más amplia tutela contra los codeudores y fiadores del quebrado porque, dado el principio contrario (el de la Ordenanza francesa de 1673) los coobligados y fiadores del quebrado quedarían aventajados por el convenio del quebrado, perdiendo el acreedor la acción que tendría contra aquéllos. Con arreglo al artículo 545 del Code de Commerce, los acreedores son libres de estipular el convenio concursal con el quebrado, conservando la totalidad de sus derechos y acciones contra los coobligados y fiadores del quebrado y asegurando, de forma efectiva, su crédito.
(14) Alauzet, Commentaire de la Loi des faillites et des banqueroutes, París, 1857, p. 265.
(15) Nos referimos a Pardessus, Cours de Droit commercial, Bruxelles, 1843, p. 101, quien insiste en distinguir la quita hecha voluntariamente y la quita forzada contenida, esta última, en el convenio. En base a dicha diferencia, rechaza la aplicación a la remisión concursal del régimen común de la condonación parcial. Como podrá apreciarse constituye la tesis dominante en la doctrina comparada de la época, véase también Guillouard, Traités du cautionnement et des transactions (art. 2011 à 2058), París, 1894, pp. 251-252, quien opina que «le concordat n'est point considéré comme un acte volontaire, meme de la part de ceux qui l'ont voté, mais comme un acte que les circonstances ont imposé au créancier dans la crainte d'un plus grand mal» y Baudry-Lacantinerie/Wahl, Traité théorique et pratique de Droit civil, 3 ed., París, 1907, p. 604.
(16) En esos términos, Bedarride, Traité des faillites, cit., p. 507, y Boulay-Paty, Des faillites et banqueroutes, I, París-Rennes, 1825, número 293, pp. 399-400.
(17) Cfr. Rogrón, Code de commerce expliqué par ses motifs, par des exemples et par la jurisprudence, París, 1861, pp. 1067 y ss. Según este autor, en el Proyecto de Ley de quiebras de 1835 se propuso una redacción contraria inspirada en la aplicación rigurosa del artículo 1.210 del Code civil, pero la propuesta se rechazó por el motivo de que no debía jamás considerarse al convenio concursal como una remisión voluntaria de la deuda, que por aplicación del artículo 1.210, comportaba la pérdida de los derechos a la totalidad de la fianza, pues el concordato constituye siempre una quita forzosa. A partir de la reforma, incluso el acreedor que votaba el convenio no perdía el derecho a reclamar al fiador el crédito. Como destaca Thaller, Traité élémentaire, cit., p. 1.233, «Aujourd'hui donc, le créancier, en quelque sens qu'il ait été voté, n'a pas perdu le droit de réclamer à la caution le montant nominal de sa créance. La situation est la même, si la faillite frappe la caution ou un codébiteur solidaire: le concordat n'empêchara pas le créancier de poursuivre pour le tout le débiteur principal ou les autres coobligés; les distinctions des artículo 1285 et 1287 ne sont plus applicables (Req. 6 février 1906, D. 1908, 1, 225)».
(18) Cfr. Bedarride, Traité des faillites, cit., pp. 508, 510, que explica que el rechazo del proyecto del Gobierno fue debido a la necesidad de posibilitar la aprobación mayoritaria del convenio concursal: «Le rejet du projet (...) mais encore par cette puissante considération que le concordat eut produit ou effet beaucoup plus étendu pour le codébiteurs que pour le failli même. La décission contraire eut, d'ailleurs, rendu le concordat impossible meme, dans plusieurs cas, tandis qu'il a été dans l'intention du législateur favoriser l'adoption». Con todo, ha de señalarse que si el quebrado quería obtener su rehabilitación debía pagar completamente la deuda restante, que permanecía como obligación natural.
(19) Pothier, Traité des obligations, cit., pp. 366 y ss., destacaba, en ese sentido, que la remisión concordatoria constituía una excepción in personam. Este tipo de excepción está fundamentada en la insolvencia del deudor principal: «La excepción que nace de un contrato de moratoria al que se habrá visto obligado el acreedor y por el cual se concede al deudor una rebaja de una parte de la deuda, y ciertos plazos para el pago de la que resta (...) la excepción que da ese contrato al deudor principal contra la demanda que se presente en contra suya antes del término concedido por dicho contrato o no contra la demanda de aquéllo que él le ha rebajado por dicho contrato, debe pasar a los fiadores y que estos pueden ser perseguidos in continenti por el pago total del crédito; pues es evidente que esta excepción es una excepción in personam, que no se concede al deudor más que en consideración de su estado de pobreza que le es personal. Las rebajas concedidas por el contrato de prórroga no habiendo sido acordadas animo donandi, sino por necesidad, la excepción que resulta de ese contrato, lo mismo que la del precedente, no causa perjuicio alguno a la obligación civil; la obligación natural, por lo que falta pagar, subsiste en toda su integridad, y sirve de fundamento suficiente a la obligación de los fiadores». El comentarista citado prosigue en su razonamiento -de enorme importancia para la comprensión de la cuestión objeto de estudio en su globalidad, e injustamente poco meditado por los defensores de los efectos extintivos del concordato respecto a la fianza- manifestando que la existencia de una obligación natural por el resto es un argumento que «sirve de respuesta a aquella que se alega en primer lugar por la opinión contraria, que consiste en decir que es de la esencia de la caución que el fiador no puede ser obligado a más de lo que está el deudor principal. En cuanto al segundo medio que se alega por la opinión contraria, que consiste en decir que si el fiador no se aprovecha del contrato de prórroga, y podía obligársele a pagar el total de la deuda, sucedería indirectamente que el deudor principal no lo aprovecharía personalmente a causa del recurso que tiene en contra según el fiador cuando ha pagado el total; la respuesta está en que eso no puede suceder, por cuanto el fiador que ha pagado el total es, en su calidad de acreedor de esta suma para su indemnización, obligado, lo mismo que los otros acreedores, a acceder al contrato de prórroga, y de hacer sobre esta indemnización al deudor principal las rebajas consignadas en dicho contrato. Es necesario, empero, convenir que la opinión contraria está autorizada por dos antiguas sentencias citadas por Basnage, de las cuales una es del Parlamento de París y la otra del Parlamento de Normandía. Esta última por la 114 de las reproducidas por Montholon; más yo no pienso que la decisión de dichas sentencias deba seguirse, por las razones antes expuestas. Esta decisión me parece opuesta a la naturaleza de la caución, que es un acto al que el acreedor ha recurrido para su seguridad, contra el riesgo de insolvencia del deudor principal, ¿qué sería de esta seguridad, si el acreedor no tuviese el derecho de exigir de la caución lo que la insolvencia del deudor principal le obligaría remitir? Nuestro modo de ver está conforme con el artículo XIII de las decisiones que Mr. Lamoignon expresa sobre este título».
(20) Así lo afirma Bedarride, Traité des faillites, cit, p. 511. Para este autor se trata de un abandono voluntario por parte del acreedor de las garantías afectadas a su crédito y dicha renuncia debe aprovechar a la fianza (2.037 del Code, «la caution est dechargé lorsque la subrogation aux droits hypotheques et privilegés du créancier ne peut plus par le fait de ce créancier, s'operer en faveur de la caution»), y asimismo considerarse novación (artículo 1.281 del Code) y liberar completamente la caution y al resto de deudores solidarios. Véase también Alauzet, Commentaire de la loi des faillites, cit., p. 266, y para el Derecho concursal belga, vid. Namur, Le Code de commerce belge revisé, III, Bruxelles, París, 1877, p. 377.
(21) Namur, Le Code de commerce belge revisé, III, Bruxelles-París, 1877, pp. 376 y ss., justificaba esta disposición señalando que las quitas acordadas en el convenio no pueden reputarse voluntarias incluso si los acreedores las han consentido. Para el autor belga, se presume que los acreedores han sacrificado una parte de su crédito para evitar una pérdida más grave, por ello y no obstante el convenio, «los acreedores conservan su acción contra los coobligados del quebrado, esto es, los codeudores solidarios o fiadores». Asimismo, queda claro que la norma se aplica a un concordato judicial, esto es, un convenio acorde a las formas y condiciones prescritas para que el voto de la mayoría vincule a la minoría. Un arreglo de quita entre deudor y acreedores sin cumplir las formalidades legales no protege a los acreedores: En ese caso los codeudores solidarios del deudor se liberan y, al igual que los fiadores, podrán alegar la tutela de los artículos 1.285 y ss. CC., vid. en op. cit., núm. 1947, pp. 376-377.
(22) Según el artículo 541 «no obstante el concordato, los acreedores conservan su acción por la totalidad de su crédito contra los coobligados del quebrado» y conforme al artículo 29 referido «el concordato judicial no aprovecha a los codeudores ni a las cauciones que ha renunciado al beneficio de discussion». Siguiendo a los comentaristas franceses, los autores belgas rechazan que el artículo 1.287 del Código Civil sea aplicable a las quitas contenidas en un convenio concursal: La condonación de la deuda ha de acordarse voluntariamente, animo donandi y no por necesidad, Mazeaud, Leçons de Droit civil, III, París, 1966, p. 26 y Meinertzhagen-Limpens, Cautionnement en Droit belge, Bruxelles, 1978, pp. 188-189. La caución no se libera o extingue por el convenio de la quiebra ni tampoco por el concordato preventivo a la misma.
(23) Conforme a dicha norma el convenio libera al quebrado completamente de la deuda frente a los acreedores pero no, como señala Borsari, Codice di commercio del Regno d'Italia annotato, II, Torino-Napoli, 1869, p. 923, frente a los coobligados y fiadores, en el sentido de «costretti a pagare tutto ciò che avanza al creditore, non potrebbero colpire il fallito colle azioni di rimborso». Para el autor italiano el concordato es un acto necesario en cualquier caso, incluso si los acreedores consintieron al mismo: No es una obra individual, sino colectiva, sujeta a la autoridad judicial. Para los acreedores el convenio es un mal menor para evitar lo peor, necesario y originado por la quiebra no imputable a aquéllos. En relación a la quita contenida en el convenio, Borsari sigue la doctrina francesa, en concreto Pardessus, al señalar que se trata de una condonación forzosa y no voluntaria, vid. op. cit., p. 923, nota 1.
(24) Sobre dicho precepto véase Rocco, Il concordato del fallimento e prima del fallimento, cit., pp. 526 y ss., Bolaffio/Mase-Dari, Del fallimento, cit., pp. 789 y ss., a cuyo juicio mientras la remisión de la deuda libera siempre al fiador, el convenio concursal, aun voluntariamente consentido y aun pudiéndose considerar una condonación parcial de la deuda, no influye sobre los derechos que tiene quien lo presta frente a los coobligados o fiadores, «y es así -según dicho autor- por el artículo 792». En sentencia de 10 de agosto de 1885, el Tribunal de Apelación de Palermo, Riv. Dir. Comm., VI, col. 402 contempla al concordato como una institución de orden público en interés del comercio, de naturaleza coactiva, una forzada composición de intereses individuales «che a la sua causa nella necessità che vi stringe i creditori, anche riluttanti o non, consenzienti, trascinativi dalla maggioranza per numero ed interesse, che approvò il concordato». Conforme al artículo 792 del Codice di Commercio de 1882, los acreedores conservan enteramente sus acciones frente a los coobligados y fiadores que no podrán invocar las excepciones que derivan de las condiciones del concordato, vid., en ese sentido, Bolaffio, op. cit., pp. 790-791 y Bonelli, Del Fallimento, en AA. VV., Commentario al Codice di commercio, II, Milano, 1923, pp. 433 y ss., quien señala como característica fundamental del convenio judicial su no limitación a los acreedores que lo estipulan presuponiendo la existencia del ente colectivo (masa concursal) que absorbe la singular voluntad individual. Para Bonelli es este ente el que pacta la remisión parcial de la deuda y, por tanto, no puede equipararse a una remisión voluntaria por parte de los acreedores. El efecto del convenio se limita a un personal pactum de non petendo que limita a los acreedores concursales. Por el resto de la deuda, se mantiene una obligación natural, esto es, una obligación desprovista de acción, que impide la equiparación entre el pago del convenio y el saldo de la deuda, Bonelli, op. cit., p. 434, nota 2. Pactum de non petendo que limita a todos los acreedores concursales porque todos están comprendidos en la masa y no sólo los que asistieron. La tesis de Bonelli le permite optar por una interpretación distinta a aquella que entiende que el artículo 792 constituye una norma derogatoria de los artículos 1.281, 1.282 y 1.928 del CC, esto es, aquellos que contemplan los efectos extintivos de la condonación parcial de la deuda, vid. Cuzzeri/Cicu, De la quiebra, II (trad. Rodríguez Sentis), Buenos Aires, 1954, pp. 283 y ss.: «El concordato no libera a los fiadores del quebrado porque así lo declara expresamente el artículo 792 del Codigo de Comercio, derogando el principio establecido en el CC». «No es que estos artículos se deroguen -matiza el autor- en caso de convenio concursal, es que, en realidad, no encuentran aplicación». Si no hay remisión voluntaria de la deuda, es natural que no se impida por el convenio la acción contra los coobligados, vid. Navarrini, Trattato di Diritto fallimentare, Bologna, 1939, p. 273, tesis defendida con anterioridad por el autor en su Trattato di Diritto commerciale, V, Torino, 1920, p. 553 y también en el Trattato teorico-pratico di Diritto commerciale, VI, Torino, 1926, p. 127. A juicio del mencionado autor, con el artículo 792 C. de C., el legislador ha querido reforzar la posición del acreedor, en armonía con todo el sistema del Código (...) «ha querido que el acreedor no perdiese las ventajas de una garantía cuando por quiebra del deudor su eficacia se hacía más urgente, ha buscado, en fin, facilitar -con la conservación de las garantías- la conclusión del convenio, en Trattato di Diritto fallimentare, I, Bologna, 1939, p. 273. Véase también Baldi, Fallimento e concordato preventivo, 4.ª ed., Milano, 1937, p. 219 y en jurisprudencia italiana Cass. Firenze, s. 8 de febrero de 1915, Rass. Giur., 452. Para Provinciali, Manuale di Diritto fallimentare, Milano, 1970, p. 1733 del principio de que el convenio no entraña novación se deduce que éste no perjudica los derechos de los acreedores frente aquellos codeudores del quebrado [codeudores solidarios (artículos 1.291 y ss. del CC), fiadores (artículo 1.936 del CC) y obligados en vía de regreso y coobligados cambiarios (artículos 49-54 Legge cambiaria)]. Vid. en relación al concordato preventivo Vitali, «Coobbligati e fideujussori nel fallimento», Dir. Fall., 1936, p. 357.
(25) Se seguía la solución tradicional que puede verse en el artículo 1.138 del Proyecto de Código de Wurtemberg de 1843, a cuyo tenor «la adhesión al convenio no destruye los derechos de los acreedores contra las fianzas o los coobligados», vid. el texto en De Saint-Joseph, Concordance entre les codes de commerce étrangers et le code de commerce français, París, 1844, p. 111. En relación al 193, vid. los comentarios de Kilger, Konkursordnung, 15.ª ed., München, 1987, pp. 478 y ss., Jaeger, Konkursordnung, 8.ª ed., Berlín-New York, 1973, pp. 603 y ss., Mentzel/Kuhn, Kommentar zur Konkursordnung, 7.ª ed., Berlín-Frankfurt, 1962, pp. 657 y ss., Hess/Kropshofer, Kommentar zur Konkursordnung, 3.ª ed., Frankfurt, 1989, pp. 788 y ss. y Häsemeyer, Insolvenzrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1992, pp. 632 y ss.
(26) Vid. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, Düsseldorf, 1995, pp. 372 y ss., Börk, «Die Wirkungen des Insolvenzplans nach 290 bis 305 RegE», en Leipold (dir.), Insolvenzrecht im Umbruch, Köln-Berlin-Bonn-München, 1991, pp. 51 y ss., Börk, Einführung in das neue Insolvenzrecht, Tübingen, 1995, pp. 157-158, Burger/Schellberg, «Der Insolvenzplan im neuen Insolvenzrecht», Der Betrieb, 1994, pp. 1833 y ss., Kubler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, I, Köln, 1994, pp. 494 y ss. y Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, Herne/Berlín, 1994, p. 642.
(27) Esta redacción se ha mantenido en la última reforma concursal del ordenamiento franco (Ley números 94-475 de 10 de junio de 1994 relativa a la prevention et au traitement des difficultés des entreprises, vid. en Dir. Fall., mayo-junio, 1995, 3, pp. 689 y ss.). Sobre la misma véase Campana, «Le Droit français des entreprises en difficulte», en Riolo (coord.), Crisi d'impresa e risanamento (Ruolo delle banche e prospettive di riforma), Milano, noviembre 1997, pp. 335 y ss., esp. pp. 360 y ss., Chaput, Droit des entreprises en difficulté et faillite personnelle, Paris, 1996, pp. 493 y ss., esp. 495, Le Cannu/Lucheux/Pitron/ Senechal, Entreprises en dificulté (Prévention, redressement et liquidation judiciaires), París, 1994, pp. 735 y ss., esp. 741, así como el comentario a la sentencia de la Cass. com. de 17 de noviembre de 1992, Dalloz 1993, p. 41, con nota de Vidal. Sobre la finalidad de la fianza, a la que se le asigna una función de garantía del acreedor en relación al impago por parte del deudor en el redressement judiciaire, vid. Campana, «Le cautionnement et l'entreprise en difficulté», Gaz. Pal., 1986, pp. 717 y ss., Mouly, Les causes d'extintion du cautionnement, París, 1979, pp. 162 y ss., Guyón, Droit des affaires, II (entreprises en difficultés. Redressement judiciaire. Faillite), París, 1993, p. 406., Boullez, «La caution solidaire», Gaz. Pal., 9-11 enero, 1994., Ancel, Le cautionnement des dettes de l'entreprise, París, 1989, pp. 235 y ss y Amlon, «Créanciers munis de suretés», en AA. VV., Redressement et liquidation judiciaires, Juris-Classeurs, 2722, París, 1997, pp. 1 y ss., esp. p. 4, quien afirma que «il a toujours été considéré que cette règle de droit commun devait etre écartée dans le context des procédures collectives, compte tenu notamment de la finalité du cautionnement». Asimismo este autor mantiene que la jurisprudencia no distingue si la quita contenida en el convenio o plan ha sido o no aceptada voluntariamente.
(28) El artículo 135 de la Legge Fallimentare constituye una de las normas básicas del convenio concursal, la relativa a sus efectos. Según su primer apartado, el concordato homologado es obligatorio para todos los acreedores anteriores a la apertura del procedimiento concursal, incluidos aquellos que no han presentado su solicitud de admisión al pasivo; si bien a éstos, no se extienden las garantías dadas en el convenio por terceros. En relación a los coobligados, fiadores y obligados en vía de regreso, externos y extraños al procedimiento, el legislador opta por tutelar al máximo a los acreedores del deudor concursal (fomentando la viabilidad de la aprobación del convenio) haciendo perdurar las razones y condiciones del crédito de forma inalterada, incluso cuantitativas, frente a los garantes del deudor concursal.
(29) Véase Ferrara, «Concordato fallimentare», cit., p. 501, Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, p. 529, Mazzocca, Manuale di Diritto fallimentare, Napoli, 1980, pp. 492, Lo Moro, Solidarietà, espropiazione e procedure concursali, Padova, 1989, pp. 163 y ss., De Ferra, Manuale di Diritto fallimentare, Milano, 1989, pp. 274 y ss., Bonsignori, Il fallimento, Padova, 1986, pp. 876 y ss., Celoria/Pajardi, Commentario della legge fallimentare, II, 2.ª ed., Milano-Messina, 1963, pp. 1006 y ss.
(30) En esos términos, véase la sentencia del Tribunal de Bari de 4 de marzo de 1985, en Fallimento, 1985, 1107 y con anteriormente Provinciali, «Clausola di liberazione degli avallanti e fideuissori nel concordato», Dir. Fall., II, 1958, pp. 91 y ss.
(31) Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1990, p. 388. Pajardi, Manuale di Diritto fallimentare, 4.ª ed., Milano, 1993, p. 61 y Cass. 7 noviembre 1975, n. 3758, Dir. Fall., II, 1976, 338, para quien «no hay razón alguna para que los fiadores deban obtener ventajas de la quiebra del deudor principal y de la solución concordatoria, que ha de resolver la posición del deudor principal pero no comporta novación alguna». En relación a los obligados en vía de regreso, Bonsignori, Del concordato, Bologna-Roma, 1977, p. 441, incluye a los endosantes como al resto de deudores cambiarios (artículo 49 de la Ley Cambiaria). Los «fideiussoris» (artículos 1.936 y 1.951 del CC) del quebrado son aquellos que han prestado garantía con anterioridad a la quiebra y no a aquellos que garantizan el cumplimiento del convenio; véase también Ferrara/Borgioli, Il fallimento, Milano, 1995, pp. 677 y ss., para quien con el convenio no se produce una novación objetiva del parte del crédito, sino más bien un pactum de non petendo.
(32) Cfr. Bonelli, Del fallimento, cit., p. 435.
(33) El artículo 55 (Novación) de la Ley de Concursos y Quiebras, número 24.522 (sancionada el 20 de julio de 1995 y promulgada parcialmente el 7 de agosto de 1995, «Boletín Oficial» de 9 de agosto de 1995, véase también en Il Dir. Fall., septiembre-octubre 1995, número 5), ubicado en la Sección III (Efectos del acuerdo homologado) dispone que «en todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios». La norma que recoge la herencia de la docrina y jurisprudencia tradicional [véase, entre otras, la sentencia CNFed. Civil y Com., Sala II, de 9 de agosto de 1994 -fallo número 93.364-, a cuyo tenor, «(...) el concurso preventivo del obligado principal no modifica la posición de los fiadores en virtud de los efectos personales y no reales que posee el acuerdo homologado. En consecuencia, no pueden hacerse extensivos a ellos las quitas o esperas concedidas exclusivamente al concursado», resolución comentada críticamente por Treplitzchi, «Efectos del acuerdo homologado frente al fiador del deudor», La Ley (Argentina), 24 de julio de 1995, número 140, pp. 4-5], fue objeto de un interesante debate en la doctrina mercantil argentina del que dan cuenta sobradamente los estudios de Dasso, A., Quiebras, concurso preventivo y Cramdown, I, Buenos Aires, 1997, pp. 268 y ss. y esp. pp. 837 y ss. y, desde la práctica judicial, de Mosso, El cramdown y las otras novedades concursales, Buenos Aires, 1998, pp. 351 y ss. Se muestra crítico frente a la doctrina mayoritaria, Treplitzchi, «Efectos del acuerdo homologado frente al fiador del deudor», en La Ley (Argentina), 25 de enero de 1996, p. 1. Véase, en la regulación anterior, Racciatti/Romano, ¿cuál es el alcance del acuerdo homologado respecto de los fiadores del deudor concursado?, La Ley (Argentina), 11 de junio de 1996, pp. 1 y ss., y especialmente Stratta, «Apuntes sobre la novación y el tratamiento de las garantías de las obligaciones contraídas por el deudor en el proyecto de Ley Concursal», en E. D., 161, 1995, pp. 985 y ss. Para la doctrina argentina, la extinción de las garantías produciría, por efecto del convenio concursal aprobado, efectos muy negativos para el crédito comercial (y, consecuentemente, en el tráfico mercantil) al dejar sin efectividad las seguridades con que los acreedores pretenden resguardarse del incumplimiento de sus deudores en casos de insolvencia. Además, una solución contraria generaría en la práctica dificultades para el concursado en la obtención del convenio ya que los acreedores evitarían el voto favorable al mismo, con el conocimiento de que un comportamiento contrario tendría la grave consecuencia de pérdida de las garantías accesorias, pactadas previamente. Si se allanan a la solución contenida en el convenio es porque cuentan con esa garantía.
La tendencia apuntada se confirma también en el artículo 35 de la reciente Ley belga de 17 de julio de 1997, relativa al concordat judiciaire (vid. en Mon. 28 octobre).
(34) Nos referimos a la quita parcial, en la medida de que no cabe en un proceso concursal la remisión total. En el Anteproyecto de Ley Concursal español de 1983 se recoge una norma similar en su artículo 235 que dispone que «(n)o mediando pacto expreso en contrario, los créditos quedarán extinguidos por virtud del convenio en la parte de que se hubiera hecho remisión al concursado aun cuando le quedare algún sobrante de los bienes del concurso o posteriormente llegare a mejor fortuna».
(35) Vid., por todos, Garrigues, Curso de Derecho mercantil, cit., p. 531, Vicente y Gella, Curso de Derecho mercantil comparado, cit., p. 392, quien señala que «los acreedores al conceder la quita no lo hacen con un propósito de liberalidad, sino simplemente porque con el convenio evitan el riesgo de las operaciones de liquidación, como resultado de las cuales, acaso perciban todavía menos», Rubio, Derecho cambiario, Madrid, 1973, p. 393, y Torres de Cruells, La suspensión de pagos, cit., p. 451, a cuyo entender «el móvil que inspira a la condonación es el de liberalidad. En cambio, en la quita que se hace en convenio tiene un móvil interesado. En un convenio, el acreedor busca, en lugar de gratificar al deudor, asegurar el reintegro de una porción del crédito renunciando al resto». Aunque González huebra, Tratado de quiebras, Madrid, 1856, p. 157, parece apartarse de esta doctrina, en la medida que el autor manifestaba «(...) ¿y no se podrá obligar a que descuente la porción correspondiente el quebrado en cuyo convenio haya tomado parte, cuando lo que perciba no llegue a cubrirla, suponiendo que perdonó lo restante, como los demás acreedores? Algunos autores se hacen cargo de la cuestión, pero la resuelven negativamente, fundados en que no es una remisión o quita voluntaria, sino forzada, lo que se hace en estos convenios, pero nosotros creemos que cuando su voto forme parte de la mayoría y no reserve sus derechos, debe tenerse por perdonada voluntariamente», el erudito mercantilista, en relación al fiador defendió la tesis que aquí se mantiene, en los términos siguientes «si quiebra el deudor principal aunque sea antes del vencimiento, claro está que tendrá que acudir á su quiebra á reclamar su crédito, percibir los dividendos que se distribuyan y repetir contra el fiador por lo que le falte, si no puede cobrarlo en su totalidad (p. 162)». Es más, «si quebrase a la vez el fiador deberá acudir también á la quiebra de éste si quiere conservar sus derechos y reclamar el todo de la deuda subsidiaria, ó sea para el caso de que no cobre por completo en la primera».
En la hipótesis de fianza solidaria tampoco parece que pueda alegarse la aplicación del artículo 1.143-1.º del CC por remisión del artículo 1.822-2.º del CC, en contra de la doctrina de la STS de 16 de noviembre de 1991, según la cual el convenio, aun cuando esté aprobado judicialmente, no puede liberar los avales o afianzamientos otorgados en favor de ciertos acreedores prestados por terceras personas, los cuales «pueden reclamar a los fiadores toda la deuda y en momento oportuno, salvo que a ello hubieran renunciado». Aparte de las razones que se señalan en el texto, la aplicación del artículo 1.143 exigiría que se tratase de una condonación parcial de la deuda, lo que es más que dudoso dada su naturaleza forzosa u obligada. Además la alegación del artículo 1.143 ha de tener presente el límite interpretativo que implica el artículo 1.146 del CC y la polémica doctrinal que arrastra el alcance del mismo. Así sobre la cuestión si los codeudores del deudor condonado les afecta de algún modo la remisión y si el acreedor puede, tras la condonación, reclamar la totalidad de la deuda a estos deudores, los autores que han estudiado esta materia presentan conclusiones fuertemente confrontadas. Pues si para un sector la condonación de efectos limitados, además de producir la liberación del deudor beneficiario, reduce el montante de la deuda para los demás deudores en la parte condonada [véase Caffarena Laporta, La solidaridad de deudores (excepciones oponibles por el deudor solidario y modos de extinción de la obligación en la solidaridad pasiva), Madrid, 1980, pp. 296 y ss. y Pérez Alvarez, Solidaridad en la fianza, Pamplona, 1985, pp. 225 y ss.] para otro, el acreedor puede reclamar la totalidad de la deuda a los deudores no condonados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.146 del CC («La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos»), norma que resuelve el problema de regreso entre los codeudores, pero deja intacto el derecho del acreedor. En ese caso, la condonación de eficacia limitada sería para los deudores res inter alios acta [así Díez Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, Madrid, 1970, p. 428 (en II, 4.ª ed., Madrid, 1993, p. 219, no parece tomar partido y se limita a exponer las dos interpretaciones confrontadas), Puig Ferriol, «Régimen jurídico de la solidaridad de deudores» en Libro homenaje a R. M. Roca Sastre, II, Madrid, 1976, pp. 433 y ss., esp. 466 y Ballarín Marcial, «Titularidad solidaria», AAMN, XIII, 1962, pp. 167 y ss., esp. p. 210].
Coincidimos con el maestro Garrigues en que el convenio pactado con la masa de acreedores no puede equipararse a una remisión voluntaria por parte de cada uno de ellos, capaz de producir la extinción del respectivo crédito, «es más bien una especie de comprobación legal que hace la masa de la imposibilidad en que se encuentra el deudor de pagar más allá de la media convenida». En ese sentido, el efecto que produce a juicio de Garrigues, es el de un simple y personal pactum de non petendo que limita a los acreedores concursales el ejercicio de la acción al importe convenido, pero que no suprime el vínculo obligatorio ni la responsabilidad de los coobligados, vid. en Dictámenes de Derecho mercantil, II, Madrid, 1976, p. 178. El mismo autor ya dejó dicho que la remisión concursal deja subsistente una «obligación natural» a cargo del quebrado, aunque el acreedor no puede reclamarla, vid. Curso de Derecho mercantil, II, Madrid, 1940, p. 531. A dicho fin ha de recordarse los efectos de la remisión y del pactum de non petendo en la solidaridad pasiva son distintos: El acreedor se obliga frente al deudor a no exigirle el cumplimiento de la obligación reservándose su derecho a exigir el pago total a los demás deudores, vid. Caffarena Laporta, La solidaridad de deudores, cit., pp. 311-312, para quien el acreedor podrá dirigirse contra los demás deudores y exigirles que cumplan la obligación en su totalidad, no pudiendo éstos servirse del pacto llevado a cabo. Se trata de un personal pactum de non petendo que limita a los acreedores concursales al ejercicio de la acción por el importe. Para Bonelli, «resta per la parte residua del debito un'obbligazione sprovvista d'azione vale dire naturale, che impedisce l'equiparazione tra il pagamento del concordato e il saldo del debito», Del fallimento, II, Milano, 1939, p. 434. Véase tambien Sanzho Rebullida, «Notas sobre la naturaleza jurídica de la condonación de la obligaciones, RDP, XXIX, 1955, pp. 130 y ss., esp. 149, y Puig Brutau, Fundamentos de Derecho civil, I-2, 3 ed., Barcelona, 1985, p. 366. Sobre el pactum de non petendo véase, entre otros, Ferrara, «Concordato fallimentare», cit., p. 501, Ferrara/Borgioli, Il Fallimento, cit., p. 677, Bianchini, «Remissione del debito (storia)», en Enciclopedia del Diritto, pp. 757 y ss., esp. 762 y ss. y De Cristofaro, «Il pactum de non petendo nelle esperienze giuridiche tedesca e italiana», en Riv. Dir. Civ., mayo-junio, 1996, pp. 367 y ss., con ulteriores referencias bibliográficas.
(36) Así lo defiende Garrigues, Curso de Derecho mercantil, cit, p. 532, alegando, no obstante que «se echa de menos en este punto un precepto categórico como los de los Códigos francés (artículo 545) e italiano (artículo 792) que autorizase expresamente a los acreedores para dirigir su acción por la totalidad de su crédito contra los coobligados o fiadores del quebrado». Vicente y Gella, Curso de Derecho mercantil comparado, cit., pp. 387-388, afirmaba, en relación al convenio, configurado como contrato global con eficacia respecto a deudor y acreedores, que aquél se trataba de un contrato bilateral y oneroso, que aporta así «determinadas modalidades a los créditos primitivos. Ahora bien: estas nuevas modalidades no implican novación de las obligaciones originarias; las garantías y fianzas prestadas por tercero no desaparecen por el acuerdo concordatorio». A juicio de Torres dels Cruells, «los efectos del convenio no pueden alcanzar a deudor distinto del que es parte en el expediente. Por tanto deben excluirse los fiadores y avalistas», op. cit., p. 464.
(37) Así Alcover, «Los efectos de los convenios concursales en las fianzas», cit., pp. 226 y ss.
(38) De hecho la condonación de la deuda se ha vinculado en la tradición jurídica a la donación. La doctrina decimonónica francesa destaca que su verdadero carácter es «el abandono gratuito de un crédito, hecho por el acreedor en provecho del deudor, y la renuncia al derecho que tenía de exigir de él su pago. Se trata, sin más, de un acto realizado a título gratuito, vid. Larombiere, Théorie et practique des obligations, París, 1857, pp. 597 y ss. En Derecho español, la condonación está casi unánimemente considerada como acto de liberalidad, vid. sobre la naturaleza de la figura el completo estudio de Sancho Rebullida, «Notas sobre la naturaleza jurídica de la condonación de las obligaciones», cit., pp. 130 y ss., esp. 146 y ss. Ciertamente, la naturaleza de gratuidad la reconoce el propio artículo 1.187 del CC. No es sino una aplicación de la donación al derecho de crédito. Desde la práctica judicial, véase Segui Puntas, «La condonación de la deuda», en Ferrándiz Gabriel (dir.), Extinción de obligaciones, Madrid, 1996, pp. 499 y ss., para quien, al diferenciar la condonación de la quita, mantiene también que la quita «establecida en un convenio (...) no prima la liberalidad de los acreedores, sino la necesidad de armonización de sus créditos ante la iliquidez o insolvencia de su común deudor (...), salvaguardando el principio par conditio creditorum. Abundando en lo anterior, nótese que ni siquiera se precisa el voto favorable de todos y cada uno de los acreedores puesto que en dicha materia rige el principio democrático y las reglas de la mayoría». También distingue la quita concursal de la condonación civil, en excelente estudio, Santos Morón, «Algunas consideraciones en torno a la condonación de la deuda. El problema de la forma del negocio», ADC, octubre-diciembre, 1997, pp. 1655 y ss., esp. 1671.
(39) Véase, por todos, González Porras, «Artículo 1.190», en Bercovitz (R.)/Bonet/González Porras/López Vilas/Sancho Rebullida, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Madrid, 1980, pp. 353 y ss.
(40) En relación a la condonación vid., las monografias de Amat Llari, La condonació del deute. Anàlisi dels articles 1.187 a 1.191 del CC, Barcelona, 1987, de Florensa, La condonación de la deuda en el Código Civil (estructura y objeto del negocio remisivo), Madrid, 1996, esp. pp. 87 y ss., ésta con un detallado análisis histórico de la figura, y los trabajos de Blasco Gascó, «Reflexiones acerca de la condonación de la deuda», en Asociación de profesores de Derecho civil, Centenario del Código Civil (1889-1989), I, Madrid, 1990, pp. 325 y ss., esp. 326, de Morón, «Algunas consideraciones en torno a la condonación de la deuda. El problema de la forma del negocio», cit., pp. 1655 y ss. y de González Porrás, «Artículo 1.187 del CC», en Bercovitz (R.), Bonet, González Porrás, López Vilas, Sancho Rebullida, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Madrid, 1980., p. 327, de Puig Ferriol, «Régimen jurídico de la solidaridad de deudores», en AA. VV., Libro homenaje a Ramón María Roca Sastre, op. cit., p. 467. En este ámbito resultan de interés las reflexiones de la doctrina comparada, especialmente de Larenz, Derecho de obligaciones (trad. Santos Briz), I, Madrid, 1958, p. 439, de Perlingieri, «Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento», en Scialoja/Branca, Commentario del Codice civile, IV, Bologna-Roma, 1975, p. 203., de Von Feldmann, «397», en AA. VV., Münchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch (Schuldrecht), II, 3.ª ed., München, 1994, pp. 1546 y ss. y Heinrichs, «397», en AA. VV., Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 43.ª ed., München, 1984, pp. 422 y ss.
Para los defensores del carácter unilateral de la condonación, la remisión se asienta en la exclusiva voluntad del acreedor por la razón de que se trata, sin más, de una renuncia de un derecho de crédito (así, entre nosotros, Amat Llari, La condonació del deute, cit., pp. 34 y ss.). Según esta interpretación, la distinción entre la quita y la condonación residiría, precisamente, en el carácter unilateral de ésta, lo que permitiría fundamentar que «la quita es usualmente una novación de la obligación primitiva y sólo podrá calificarse de condonación en el caso de que se trate de una declaración de voluntad unilateral y, por tanto, nunca dentro de un convenio judicial» (véase Amat Llari, La condonació del deute, cit., p. 242).
(41) Véase STS de 18 de febrero de 1952.
(42) Así Garrigues, Curso de Derecho mercantil, II, cit., p. 569.
(43) Cfr. Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, cit., pp. 526-527.
(44) Comparten esta tesis Alcover Garau, «Los efectos de los convenios concursales en las fianzas», cit., p. 225 y, del mismo autor, «Efectos del convenio concursal sobre los avales bancarios», cit., pp. 158-159, y Cuñat Edo/Ballarín Hernández, «Efectos de la quita concedida en convenio de suspensión de pagos sobre la obligación del fiador y del deudor suspenso», en AA. VV., Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Valencia, 1995, pp. 779 y ss., esp. 811-812.
(45) Véase Carrasco Perera, Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Madrid, 1992, esp. 131 y ss. y el reciente estudio de Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, en Cicu/Mesineo/Mengoni, Trattato di Diritto civile e commerciale, XVIII, 3, Milano, 1998, pp. 33 y ss. Para Bo, Contributo alla dottrina dell'obbligazione fideiussoria, Milano, 1934, p. 45, «nella teoria generale del diritto (...) accessorietà è concetto vasto e comprensivo sotto il quale si sogliono raggrupare, più per omaggio alla tradizione che per una vera esigenza dogmatica, disparati tipi di rapporti giuridici che non hanno alcuna sistematica».
(46) Véase Alventosa del Río, La fianza: ámbito de responsabilidad, Madrid, 1988, pp. 76 y ss.
(47) La ampliación de la obligación del fiador superior a la deuda principal carecería de la causa funcional de garantía y por tanto quedaría afecta a la reducción legal que opera de forma automática. El deudor podría alegar la extensión de la obligación en base al artículo 1.826 del CC y por medio de la excepción correspondiente.
(48) Se trata de Díez Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit., p. 415.
(49) En relación a la naturaleza accesoria de la fianza, véase, por todos, Guilarte Zapatero, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, XXIII, Madrid, 1990, pp. 16 y ss., quien señala que la estructura accesoria es característica de la instituciones creadas para cumplir una función de garantía, Ravazzoni, La fideiussione, Milano, 1957, pp. 3 y ss. Fragali, «Delle obbligazioni Fideiussione. Mandato di credito (artículos 1936-1959)», en Scialoja/Branca, Commentario del Codice civile, Bologna-Roma, 1957, pp. 62 y ss., Díez Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit., p. 415, Casanovas Mussons, La relación obligatoria de fianza, Barcelona, 1984, pp. 7 y ss. y Reyes López, Fianza y nuevas modalidades de garantía. Análisis crítico de sus elementos y efectos. Comentarios y jurisprudencia, Valencia, 1996, pp. 135 y ss.
(50) Así se manifiesta por Díez Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit., p. 415, cuando, al formular un concepto aproximado de fianza dispone que una manifestación es que «las vicisitudes de dicha obligación repercutan inevitablemente en la obligación de fianza».
(51) Cfr. Díez Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit., p. 415.
(52) Recuérdense, en ese sentido, las provechosas reflexiones de Pothier, Tratado de las obligaciones, cit., p. 242.
(53) Cfr. Pothier, Tratado de las obligaciones, cit., p. 242.
(54) Se trata de una cláusula, a nuestro juicio innecesaria, pero provocada, precisamente, por un estado de inseguridad normativa en esta materia y una discrepancia doctrinal y jurisprudencial manifiesta. Sirva de ejemplo la cláusula 9 de un convenio de suspensión de pagos de una sociedad, a cuyo tenor «(l)a firma de este convenio por los acreedores no significa novación ni alteración de los derechos que a éstos les corresponda y ostenten contra terceros e intervinientes en los títulos de crédito, o también contra garantes o avalistas, aunque fuera en documento aparte, cuyas acciones quedan a salvo para ser ejercitadas en cualquier momento por la totalidad del crédito o por la parte no percibida».
(55) En realidad, la negación de la quita como remisión de la deuda, podría residir en una falta de imputación particular al acreedor garantizado que no puede considerarse sustituida por la vinculación forzosa que nace de la Ley. Vicente y Gella, Los títulos de crédito, cit., p. 325, declara de forma tajante que «en modo alguno puede considerarse el convenio como un caso de perdón o liberalidad graciosa por parte de quienes lo votan», matizando que, en realidad, «los concordatos se aprueban por los acreedores impelidos a ello por la necesidad y generalmente bajo la convicción de que de seguirse el procedimiento de quiebra cobrarían todavía menos de lo que a cuenta de sus créditos podrán obtener mediante el convenio. Por esta razón, entendemos que no puede equipararse el supuesto examinado a un caso corriente de perdón de las deudas».
(56) Así, Alcover, «Los efectos de los convenios concursales en las fianzas», cit., pp. 226 y ss.
(57) En esos términos, véase Finez Ratón, «La prórroga como causa de extinción de la fianza (Análisis del artículo 1.851 del Código Civil)», cit., p. 129.
(58) Véase Manresa, Comentarios al Código Civil español, XII, Madrid, 1973, pp. 447 y ss.
(59) En relación a la novación modificativa o impropia, véase, con profundidad, Hernández Gil, «El ámbito de la novación objetiva modificativa», en Derecho de Obligaciones, III, Madrid, 1988, pp. 529 y ss.
(60) En esos términos, Garrigues, Curso de Derecho mercantil, cit., p. 532.
(61) Así Reyes López, «La situación del fiador tras la aprobación de un convenio con prórroga para el deudor en un expediente de suspensión de pagos», cit., p. 3127.
(62) Para Guilarte, Comentarios al Código Civil, cit., p. 398, la prórroga debe conceptuarse como la concesión de un nuevo plazo al deudor para que pague la obligación vencida. Cita el mencionado autor la STS de 22 de marzo de 1901 que, en interpretación estricta, hace alusión al «alargamiento de la deuda en el tiempo».
(63) Como señalan Benedito/Cámara, «La posición del fiador en caso de suspensión de pagos del afianzado (A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983)», La Ley, 1985-3, p. 908, el mero transcurso del tiempo sin que el acreedor garantizado reclame al fiador no constituye prórroga liberatoria para el fiador: es necesaria la prórroga expresa, no cabe como causa de extinción de la obligación la demora en el ejercicio del derecho de crédito. De seguirse esta interpretación, el fiador responde siempre, durante la tramitación del expediente, pero también tras la aprobación del convenio concursal si la deuda no ha quedado satisfecha completamente.
(64) Cfr. Guilarte, Comentarios al Código Civil, cit., p. 399. Resulta sugerente la interpretación de Bendito/Cámara, «La posición del fiador en caso de suspensión de pagos», cit., p. 908 al indicar que «la obligación ha de estar vencida, eso sí: Es el vencimiento de la obligación lo que no puede dilatarse en el tiempo ni sufrir variación alguna sin consentimiento del fiador. Pero una vez vencida, el nuevo hecho de su no reclamación carece de eficacia a los efectos del artículo 1.851 de nuestro Cuerpo legal básico (...). Así pues, el mero transcurso del tiempo sin que el acreedor, protegido por la garantía, se dirija contra el fiador solidario no puede entenderse como prórroga liberatoria para el fiador».
(65) Vid., entre otras, las SSTS de 24 de enero y de 20 de junio de 1989 y en doctrina Finez Ratón, «La prórroga como causa de extinción de la fianza», cit., p. 128 y recientemente, Vara de Paz, «Garantías en las sociedades de garantía recíproca», en AA. VV., Estudios de Derecho mercantil. Homenaje al profesor Justino F. Duque Domínguez, I, Valladolid, 1998, pp. 675 y ss., esp. 684-685.
(66) Véase Guilarte, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, cit., p. 401.
(67) Acogen este criterio Benedito Francés/Cámara Mingo, «El convenio en la suspensión de pagos y el artículo 1.851 del Código Civil», RJCat, 1982, pp. 227 y ss., esp. 234.
(68) Véase en Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 1989, Primer Trimestre, Madrid, 1993, pp. 172 y ss.
(69) Véase Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 1989, Segundo Trimestre, Madrid, 1993, pp. 905 y ss.
(70) Véase Sagrera Tizón, «Alcance de la fianza prestada al acreedor incluido en la definitiva suspensión de pagos», RGD, octubre-noviembre, 1987, pp. 5675 y ss., esp. 5679 y, del mismo autor, «comentarios a una sentencia de la Audiencia de Valencia respecto de las obligaciones del avalista del suspenso» RGD, 1988, marzo, pp. 1283 y ss., así como «Reflexiones respecto de algunos extremos de los expedientes de suspensión de pagos desde su declaración hasta convenio», en Ferrer Barriendos (dir.), Derecho concursal, cit., pp. 119 y ss., y Cordón Moreno, Suspensión de pagos y Quiebra. Una visión jurisprudencial, 2 ed., Pamplona, 1997, pp. 185 y ss.
(71) Comparte esta tesis Finez Ratón, «La prórroga como causa de extinción de la fianza», cit., p. 129, al indicar que la aplicación del artículo 1.851 del CC a la espera concedida en el convenio concursal no tiene ningún sentido, puesto que lo que se pretende evitar (la afectación de la insolvencia) ya está dado de antemano, «difícilmente se va a empeorar la situación del fiador por el aplazamiento otorgado». Con todo, el autor citado admite, en atención a la evolución de la jurisprudencia española, que determinadas situaciones concretas puedan tener un tratamiento discriminado a la solución general: El fiador podrá excepcionar frente a la pretensión del acreedor cuando éste gozando de un derecho de abstención votó favorablemente al convenio de espera o cuando su voto haya sido determinante para la aprobación del mismo. Finez Ratón, parece seguir, en este caso, el criterio amplio de Sagrera Tizón, Comentarios a la Ley de Suspensión de Pagos, IV, cit., pp. 152 y 204. De otra parte, téngase en cuenta que, aunque la obligación de garantía ha de ser cumplida por el fiador una vez se alcance el vencimiento convencional, con independencia del procedimiento concursal (obligación garantizada y obligación de garantía se distancian) (véase Alonso Sánchez, «Derecho concursal y fianza», PJ, 1993, 31, pp. 9 y ss., esp. p. 12, Tomillo, El vencimiento anticipado de las deudas en la quiebra, Madrid, 1996, p. 102 y Valenzuela Garach, «El contrato de fianza: una síntesis de sus problemas actuales», en AA. VV., Tratado de garantías de la contratación mercantil, Madrid, 1996, pp. 421 y ss., esp. p. 452, nota 58), éste puede pagar voluntariamente en cualquier momento y no tiene la necesidad de esperar que venza el plazo contractual, posibilitando así su intervención en el procedimiento concursal y, en particular, en la deliberación y aprobación del convenio concursal vid. Reyes López, «La situación del fiador tras la aprobación de un convenio con prórroga para el deudor e un expediente de suspensión de pagos», cit., p. 3131, y, en nuestra doctrina, Aurioles, «Cuestiones en torno a las cláusulas de vencimiento anticipado en pólizas bancarias de préstamo y de crédito», en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, III, cit., pp. 3138 y ss., esp. 3156 y ss., nota 50. Para Benedito/Cámara, «El convenio en la suspensión de pagos y el artículo 1.851 del Código Civil», cit., p. 241, «al garante lo que le interesa es, precisamente, pagar cuanto antes al acreedor subrogándose en la posición del acreedor a fin de intervenir directamente en la marcha del expediente aprobando un convenio que satisfaga legítimos derechos y negociándolo junto con el resto de los acreedores del suspenso».
(72) Cfr. Benedito/Cámara, «El convenio en la suspensión de pagos y el artículo 1.851 del Código Civil», cit., p. 239.
(73) Así Corbal/Sala Reixachs, Jurisdicción contenciosa, V, en De Broca/Corbal/Majada/García Varela, Práctica procesal civil, 22.ª ed., Barcelona, 1997, p. 2580.
(74) Sobre la reducción teleológica, véase Larenz, Metodología de la ciencia del Derecho, trad. Rodríguez Molínero, Barcelona, 1994, pp. 370 y 385 y ss.
(75) Reconocer la extinción de la garantía -afirman correctamente Benedito/Cámara, «El convenio en la suspensión de pagos y el artículo 1.851 del Código Civil», cit, p. 241- se llegaría «al absurdo de que una institución, la fianza, no sería aplicable al supuesto para el que nació, a saber, la satisfacción de los derechos del acreedor en caso de incumplimiento del primer obligado».
(76) De ahí que no compartamos la dirección jurisprudencial según la cual se anuda el voto favorable del acreedor afianzado a la renuncia de la garantía, sin una cláusula de liberación expresa contenida en el convenio. Para ello resultaría necesaria una norma que así lo declarase expresamente. Esa es, precisamente, la finalidad que persiguen los artículos 174 y 292 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal de
A. Rojo Fernández-Río, véase su contenido en nota 90 de este trabajo y que en Derecho comparado se sienta de forma excepcional en el artículo 303 de la Ley Federal suiza «sur la poursuite pour dettes et la faillite» de 11 de abril de 1889, cuyo contenido reproducimos en nota 82 y en el artículo 193 de la Ley chilena 18.175, que modifica la Ley de Quiebras y fija un nuevo texto (D.O. 28 de octubre de 1982), al disponer que «la remisión hecha al deudor en el convenio aprobado extingue también las obligaciones de sus codeudores o fiadores, sean solidarios o subsidiarios, hasta la concurrencia de la cuota remitida, cuando el acreedor respectivo hubiere votado a favor del convenio».
(77) Sobre la impugnación del convenio concursal, véase Sala Reixachs, Las causas de impugnación al convenio en la suspensión de pagos, Barcelona, 1988, passim y del mismo autor, «Las causas de impugnación al convenio», en Ferrer Barriendos, Derecho concursal, II, Madrid, 1996, pp. 239 y ss., y «Las ventajas especiales y la par conditio creditorum en la suspensión de pagos», RGD, septiembre, 1998, pp. 11071 y ss., Ramírez, La quiebra, cit., pp. 1991 y ss. y Sagrera, Comentarios a la Ley de Supensión de Pagos, III, Barcelona, 1989, pp. 381 y ss.
(78) Así Cuñat Edo/Ballarín, «Efectos de la quita concedida en convenio de suspensión de pagos sobre la obligación del fiador y del deudor suspenso», cit., p. 797. Ciertamente no se puede condicionar la eficacia de lo mayoritariamente convenido en génesis democrática al sentido del voto de cada acreedor. De lo contrario se corre el riesgo de negar el significado institucional y la eficacia legal del convenio. En sentido similar, aunque con solución opuesta a la defendida en el texto, Alcover, «Efectos del convenio concursal sobre los avales bancarios», cit., p. 158. Ciertamente, resulta comprensible la utilización del criterio del voto del acreedor a favor del convenio por la simplificación y seguridad que comporta. Pero cuando se acoge este criterio se actúa al margen del ordenamiento operando una presunción de renuncia de un derecho que no se explicita en nuestra normativa concursal.
(79) Sobre esta desventaja del fiador, véase Pérez de la Cruz Blanco, «Cuestiones en torno al Convenio de la quiebra», cit., p. 545.
(80) Afirman la existencia de una laguna legal a este propósito Benedito/Cámara, «La posición del fiador en caso de suspensión de pagos del afianzado», cit., pp. 908, 909, quienes admiten que el fiador podría oponerse al pago si el acreedor hubiese negligentemente dejado de insinuar su crédito en la suspensión de pagos, restándole privilegios. Aconsejan que el garante pague cuanto antes al acreedor subrogándose en la posición del acreedor, a fin de intervenir directamente en la marcha del expediente, aprobando e incluso proponiendo un convenio que satisfaga sus legítimos intereses y negociándolo con el resto de los acreedores del suspenso.
(81) Así se ha señalado en doctrina que «(...) la cuestión no es que el fiador deba responder de la insolvencia del deudor -asunto indiscutido-, sino que el fiador deba quedar sometido a la solución que propicia el acreedor para la salida de la insolvencia», Finez Ratón, «La prórroga como causa de extinción de la fianza», cit., p. 131. Ciertamente, el fiador suele quedar al margen de la negociación del convenio, pese a que como señala el citado autor, será quien sufra las consecuencias de iliquidez o insuficiencia patrimonial, de ahí que «puede pensarse que poco le importa al acreedor el resultado o viabilidad del convenio cuando tiene garantizada la integridad de su crédito, supuesta la solvencia del fiador».
(82) Así Pérez de la Cruz, «Cuestiones en torno al Convenio de la quiebra», cit., p. 545. Una solución similar se recoge, precisamente, en el artículo 303 de la Ley federal suiza sur la poursuite pour dettes et la fallite de 11 de abril de 1889, precepto que con un contenido singularmente excepcional en el ámbito del Derecho comparado, dispone que «le créancier qui n'a pas adhéré au concordat conserve tous ses droits contre les coobligés, cautions et garants du débiteur. Il en est de même de celui qui adhère, pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement. Le créancier peut aussi, sans préjudice à son recours, les autoriser à assister eux-mêmes aux déliberations et s'en remettre à leur decision». Tal y como señalaba Jäger (Ch.), Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, III, Lausanne-Genève, 1925, pp. 102 y ss., esp. p. 103, la conservación de los derechos del acreedor contra los coobligados y fiadores exige que el acreedor no se adhiera al convenio o, que en caso de adhesión, haya informado a éstos del día y lugar de la Junta de acreedores y les ofrezca la posibilidad de ejercitar sus derechos, pudiendo autorizarles a que decidan en su lugar si se adhieren o no al convenio.
(83) Siguiendo a la doctrina alemana (especialmente a Esser, Lehrbuch des Schuldrechts, Karlsruhe, 1949, p. 42), Díez Picazo admite que la necesidad de comportarse de buena fe en las relaciones obligatorias y, en general, en todas las relaciones jurídicas, origina el nacimiento de una serie de deberes especiales e incluso una ampliación o ensanchamiento de los deberes negocialmente asumidos por las partes. De acuerdo con los artículos 7.1 y 1.258 del CC y 57 del C. de C. esta idea puede también mantenerse en nuestro ordenamiento. Como señala, el profesor Díez Picazo, «estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean la relación jurídica: Suministrar informes sobre las cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la prestación evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la consecución no sólo del fin negocial, sino también particular y exclusivo del interés», vid. en La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, pp. 134 y ss., esp. p. 141 y en «Prólogo» a la obra de Wieacker, El principio general de la buena fe, Madrid, 1977, p. 19. A esta idea no empece que la doctrina no haya construido estos deberes en el ámbito de la relación de fianza (con todo vid. las interesantes consideraciones de Carrasco Perera, «La fianza general», en AA. VV., Estudios de Derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, II, Barcelona, 1993, pp. 1079 y ss. y, del mismo autor, «Jurisprudencia en materia de fianza: 1994-1997», en AC, 2, abril, 1998, pp. 13 y ss., esp. 19) ni que la jurisprudencia todavía no se haya pronunciado con claridad al respecto.
(84) La sanción por contravención de los dictados de la buena fe no puede consistir en la pérdida del derecho sino, como desde otro ángulo se ha señalado, en la inadmisión de la pretensión contradictoria, vid. La doctrina de los propios actos, cit., p. 249. Una virtual aplicación del artículo 1.852 del CC, en tutela del fiador en vía de regreso, ha sido rechazada por la doctrina, que ha restringido su aplicación a hipótesis tales como la renuncia al derecho de abstención y preferencia reconocido al crédito principal en el seno del procedimiento concursal, a través de la comparecencia del acreedor en la Junta que delibera la propuesta de convenio concursal, vid. Alonso Sánchez, Protección del fiador en vía de regreso, Madrid, 1993, p. 132. Así, la STS de 1 de julio de 1988 declara la extinción de la fianza en una hipótesis de voto a favor de un convenio que contenía una cláusula que impedía el ejercicio del derecho de subrogación del fiador. Se consideran liberados los fiadores de toda responsabilidad, en aplicación del artículo 1.852 del CC, por un hecho atribuible al acreedor que impide que queden «subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo», vid. Fragali, «fideussione», en Enciclopedia del Diritto, pp. 346 y ss., esp. 380. Con todo, de procederse a una interpretación restrictiva y puramente literal del artículo 1.852 del CC («los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo»), ello no descarta que, como defendemos en el texto, pueda tutelarse al fiador cuando el acreedor actúa notoriamente contraviniendo los dictados de la buena fe. Recuérdese, en esta sede, que el plazo de impugnación del convenio es extremadamente breve: Dentro de los ochos días siguientes a la celebración de la Junta en que se hubiere acordado el convenio (artículos 902 y 903 del C. de C. y 16 de la LSP), resultando probable que, tras el pago, el fiador no pueda proceder al ejercicio del derecho impugnación por transcurso del plazo legal. Sobre el artículo 1.852 del CC, véase además de la obra referida, el estudio de Finez Ratón, «La extinción de la fianza como sanción al comportamiento del acreedor (Estudio del artículo 1.852 del Código Civil)», RCDI, 614, enero-febrero, 1993, pp. 9 y ss., esp. pp. 33 y ss.
(85) Así García Varela, «El pacto de liberación de afianzamientos en el convenio de suspensión de pagos», en La Ley, 1997, III, pp. 1664 y ss.
(86) Véase en RJ 1997, 112. En el caso contemplado por el Tribunal Supremo, en expediente de suspensión de pagos se acordó convenio por los acreedores de la compañía «Manufacturas Salcedo, S. A.», en cuya cláusula cuarta se expresaba la cancelación e inefectividad de todos los procedimientos judiciales de cualquier índole o clase contra la compañía recurrente y literalmente se decía que «quedaban liberados los avales, afianzamientos y garantías prestadas por terceras personas respecto de la entidad suspensa». Sin embargo, «Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón», entidad acreedora dotada de fianza, votó en contra y los restantes acreedores avalados no asistieron a la Junta de aprobación del convenio. El Tribunal Supremo dota de valor el comportamiento de los acreedores y considera que existe repulsa al mismo y, por tanto, a la cláusula de liberación tanto cuando se votó en contra al convenio como cuando el acreedor no asiste a la Junta de acreedores de aprobación del convenio.
(87) Así se expresa claramente la sentencia citada de 8 de enero de 1997 al declarar que «la repulsa de los acreedores (a la cláusula de liberación de avales) dotados de afianzamiento se ha manifestado en este caso mediante la actitud de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, que votó en contra del convenio, y de los restantes acreedores avalados, que no asistieron a la Junta donde aquél fue aprobado, sin que su ausencia suponga asentimiento a lo allí determinado» (Fundamento segundo, número 2.º) «En la misma línea, procede señalar que la relación existente entre los acreedores y el suspenso proviene de la deuda y, por consiguiente, mediante el convenio se pretende llegar a un acuerdo sobre la forma de satisfacerla y, aunque es indubitado que los avales están conectados al débito, existen las trabas mencionadas para hacer valer la liberación de las fianzas o renuncia de las acciones contra los fiadores, cuando los acreedores con dicha atribución no mostraron su aquiescencia a perderla» (Fundamento segundo, número 3.º).
(88) Sobre los defectos del sistema concursal español y la necesidad acuciante de reforma vid. Alcover, «Consideraciones generales sobre una alternativa a la reforma propuesta del Derecho concursal español», RdS, número 6, 1996, pp. 475 y ss., Arroyo, «La disciplina de los procesos concursales. Criterios de reforma», en AA. VV., Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, pp. 119 y ss., Beltrán, «Una nueva propuesta de Ley concursal», en Actualidad Jurídica Aranzadi, 237, 14 de marzo de 1996, pp. 1 y ss., y, del mismo autor, «La conservación de la empresa en la legislación concursal española», en Riolo (coord.), Crisi d'impresa e risanamento, cit., pp. 367 y ss., esp. pp. 377 y ss., Bisbal, La empresa en crisis y el Derecho de quiebras, Bolonia, 1986, y «La insoportable levedad del Derecho concursal», RDM, 214, 1994, pp. 843 y ss., Cabrillo, Análisis económico del Derecho concursal español, Fundación Juan March, Madrid, 1987, esp. pp. 40 y ss., y, del mismo autor, Quiebra y liquidación de empresas, Madrid, 1989, Candelario Macías, «Una visión reflexiva de nuestro Derecho concursal», en Actualidad Jurídica Aranzadi, 7 de diciembre de 1995, 224, pp. 1 y ss., Carreras, Situación actual del Derecho concursal, Barcelona, 1996, De la Oliva/De la Cuesta, «Algunas consideraciones para la reforma del Derecho concursal», RDP, 1977, pp. 641 y ss., Duque, «reflexiones fundamentales sobre el régimen de crisis económica de la empresa y sobre su reforma», ADC, 1980, XXX, pp. 29 y ss. Espina Montero (A.), «La crisis del sistema concursal español», en Información Comercial Española, marzo 1994, número 727, pp. 7 y ss., García Villaverde, «Instituciones concursales y paraconcursales: El ámbito de una reforma», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 8, Madrid, 1985, pp. 189 y ss., Garrido, «La reforma del Derecho concursal español (Reflexiones en torno a la Propuesta de Anteproyecto de la Ley concursal del profesor Angel Rojo)», en RDBB, 1996, pp. 889 y ss., Girón, «Introducción: temario para una encuesta» y «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley concursal: sus funciones y relaciones», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley concursal, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense, 1984, 8, pp. 7 y ss., y 133 y ss., Gondra, «Reflexiones en torno a la «funcionalidad» del sistema concursal proyectado», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley concursal, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense, 8, 1984, pp. 145 y ss., Illescas, «Apuntes para un reforma del derecho concursal español», Bol. Coleg. Ab. Sevilla, 1977, pp. 7 y ss. y «La reforma de la mecánica del Dere-
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(89) Olivencia/Vacas Medina/Carreras/Jiménez Sánchez/Rojo Fernández-Río, Anteproyecto de Ley Concursal, Madrid, 1983, p. 66. Esta solución fue, por otra parte, la acogida por el Anteproyecto de Ley de concurso de acreedores de 1959, redactado por una Subsección de la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, presidida por el profesor Joaquín Garrigues, que en el párrafo segundo de su artículo 113 disponía que «Los acreedores conservarán sus acciones por la totalidad del crédito contra los coobligados y fiadores del concursado y contra los obligados en vía de regreso», y por el texto elaborado por la Comisión de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona, RJCat, 1981, enero-marzo, 1, pp. 7 y ss., esp. 47, en su artículo 126.2, a cuyo tenor «los acreedores conservan, no obstante, íntegramente sus acciones contra los obligados solidariamente y los fiadores y avalistas, pese a la aprobación del convenio».
(90) El legislador mercantil, como ha destacado recientemente Cortés (L. J.), «La posición del acreedor hipotecario en la Quiebra», cit., pp. 3513-3514, no ha dudado históricamente en admitir y alentar mejores alternativas a la pura liquidación del activo como es el caso de convenio entre deudor y acreedores, convenio que puede tener también por objeto la continuación o traspaso de empresa (artículo 928 del C. de C.), frente a una liquidación que sacrifica una creciente activo de difícil o imposible reinserción en el sistema productivo. Baste recordar los términos en que se expresa la Exposición de Motivos del Proyecto de C. de C. de 1882: «Atendida la gran utilidad que reportan al quebrado y a sus acreedores los convenios equitativos y justos que ponen término a los procedimientos, siempre costosos y complicados, del Juicio de quiebras».
La tesis enunciada en el texto contrasta, por las razones expuestas en el presente trabajo, con la opción de la meditada Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal, redactada por el profesor Angel Rojo Fernández-Río (véase en Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, Suplemento núm. 1768, de 15 de febrero de 1996, véase esp. p. 969). En su artículo 174 declara subsistentes las garantías, pero da relevancia al voto del acreedor en la medida que niega el mantenimiento de las mismas respecto a los acreedores que hayan votado a favor de la propuesta del convenio. En concreto el artículo 174 dispone que «1. Los acreedores que no hayan votado a favor de la propuesta del convenio, conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores o avalistas del deudor. 2. Los fiadores y los avalistas del deudor no podrán oponer la extinción de las garantías a los acreedores que no hayan votado a favor de la propuesta de convenio». Un precepto similar se prevé en relación a la suspensión de pagos (artículos 270 y ss.). Se trata del artículo 292 («efecto novatorio sobre los créditos), a cuyo tenor «1. Por virtud del convenio, la exigibilidad de los créditos ordinarios y legalmente postergados quedará definitivamente aplazada conforme a lo pactado. 2. Los acreedores que no se hayan adherido a la propuesta de convenio, conservarán las acciones que le correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores y avalistas del deudor. 3. Los fiadores y los avalistas del deudor no podrán oponer la excepción de la extinción de garantía a los acreedores que no se hayan adherido a la propuesta de convenio». Sobre las dificultades que para la consecución del convenio puede presentar la opción prevista véase Beltrán, «El convenio en la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal del profesor Angel Rojo», en AA. VV., La Reforma del Derecho concursal, CDC, monográfico, Madrid, 1997, pp. 89 y ss., esp. 116, quien propone una «técnica distinta»: «Privar de la acción a los acreedores que hubieran votado a favor de la propuesta de convenio con la oposición expresa de fiadores y obligados solidarios».