BREVE TEORIZACION SOBRE EL PROCESO CONCURSAL
-naturaleza, caracteres, principios y tipos-
por Darío J. GRAZIABILE
Los procesos concursales son una mezcla de proceso privado y público, acentuado el carácter privado en el concurso preventivo y el público en la quiebra. Son procesos complejos donde existen pluripretensiones, pluriintereses y relaciones procesales plurisubjetivas.
El fin primordial del concurso como proceso es colocar a los acreedores en una situación tal, aislando el patrimonio para que no se descomponga en sus bienes individuales y conserve su calidad de garantía genérica de los acreedores[1].
Se busca la recomposición del patrimonio del deudor in malis a través del acuerdo preventivo con los acreedores –concurso preventivo- o la liquidación del patrimonio afectado por la insolvencia para repartir el producido entre los acreedores –quiebra-. Puede decirse, que en principio, se trata un proceso en beneficio de los acreedores.
Los procesos concursales son recursos técnicos construidos por el legislador para la solución de una litis de alta complejidad, la litis concursal[2] y en sus estructuras, se diversifican en diversas exteriorizaciones a raíz de la variedad de pretensiones y peticiones que contiene, desplegando así sus contenidos litigiosos[3].
En cuanto a las teorías que se han desarrollado para determinar la naturaleza de éste tipo de proceso encontramos aquellas que hacen primar su aspecto sustantiva y las que le otorgan primacía al aspecto procesal, aquellas que lo creen un proceso contencioso o voluntario y en tal dirección lo que lo creen judicial o administrativo[4].
Por nuestra parte reconocemos la existencia de un derecho concursal sustancial y de un derecho concursal procesal que determina la existencia de un concurso institución y un concurso como proceso.
Las primeras teorías expresadas, las sustanciales, se basaron en el derecho privado para determinar la naturaleza de la quiebra, principalmente se miraba al derecho mercantil de fondo. Así nacen las teorías contractualistas referidas al concurso preventivo –Rocco y Bonelli- donde se afirmaba que existía una comunidad calificada que forman el deudor y los acreedores y en donde la masa se exterioriza mediante la actuación de los órganos que traducen la voluntad colectiva. En cuanto a la quiebra –De Semo- se sostuvo que es un complejo de normas de carácter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los bienes y distribución entre los acreedores de su producido[5].
Las segundas teorías esbozadas fueron las procesales –Candian, Satta, Provinciali- que entienden a la quiebra como una ejecución colectiva y el concurso preventivo queda circunscripto dentro de la misma categoría por la eficacia que le otorga el juez al homologar el acuerdo, con el aditamento que no es sólo un proceso ejecutivo colectivo sino también cautelar.
Nosotros como veremos más adelante nos enrolamos dentro de esta postura respecto a la quiebra, teniendo en cuenta estrictamente el aspecto procesal de la misma, es decir el proceso falimentario liquidativo.
Históricamente, ha habido una variante doctrinal pronunciada en el derecho italiano que ha llevado a desarrollar posturas que le niegan, al proceso concursal falimentario, el carácter de ejecución por un lado y de que la misma sea colectiva por otro. Para nosotros la quiebra resulta ser una ejecución y como tal colectiva, partiendo primordialmente de la base de que el proceso concursal tanto como la ejecución individual es una forma de hacer efectiva la prenda común de los acreedores, que es el patrimonio del deudor[6].
La doctrina concursalista clásica ha definido al proceso concursal como una ejecución colectiva, tesis procesalistas que han nacido del seno del Derecho alemán e italiano.
Así se entiende a la quiebra como una ejecución colectiva, encontrando en el título ejecutivo, una semejanza con el de la ejecución individual, compartiendo los criterios de tesis procesalistas, es decir que el mismo importa un derecho justificativo que nace, en la ejecución individual, por el incumplimiento del deudor y en la ejecución colectiva o quiebra del estado de insolvencia patrimonial y ello habilita la actuación de todos los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Lo que sí se reconoce es la inexistencia, en la quiebra, de un documento como título ejecutivo, por lo que siempre es necesaria la sentencia de apertura para que habilite la ejecución, pero no se desconoce que es una forma de ejecución forzada, aun iniciada a iniciativa del propio deudor, quien ya no cumple, no por voluntad sino por imposibilidad.
Contrariamente a ellos, surge la doctrina que le niega tal carácter a la quiebra. Contemporánea y enfáticamente, Maffía invita a “no hablar más de ejecución colectiva”, criticando la doctrina que defendemos entendiendo que en la quiebra no existen partes, especialmente no hay ejecutante, puede concluir sin ejecutarse nada, no ha título ejecutivo y finalmente se refiere a la particular actuación del síndico[7].
Nosotros, enrolados en la tesis clásica de que la quiebra es una ejecución colectiva entendemos que el proceso concursal es el instrumento defensivo del crédito contra la insolvencia y más allá de las diferentes aristas que tenga el proceso concursal, que también lo tienen los procesos ordinarios, podemos decir que en los concursos falimentarios buscamos la ejecución forzada de bienes o liquidación patrimonial[8], la cual puede evitarse por el acuerdo preventivo. Dentro de ella, tenemos efectos personales sobre el deudor, efectos patrimoniales; también pueden deducirse, en relación al proceso principal, diferentes acciones incidentales, como la revocatoria, extensión de quiebra, etc. En los procesos de conocimiento buscamos una sentencia que luego ejecutaremos; en esa ejecución (por sentencia o título ejecutivo) se busca la liquidación de algún bien para hacer frente al crédito, en la cual podemos encontrar efectos personales sobre el deudor, efectos patrimoniales y también, acciones relacionadas, como podría ser la tercería, una acción de simulación o pauliana, e incluso puede terminar anticipadamente por algún acuerdo entre partes. En definitiva, ambos procesos ejecutivos (el individual o el colectivo) tienen cualidades particulares que no son sólo sus efectos liquidativos del patrimonio en parte o en todo. Lo cierto es que se realizan con el objetivo primordial de liquidar los bienes del deudor para hacer frente a sus obligaciones o llegar a un acuerdo previo para evitar tal efecto.
La ejecución tienen como fin la ejecución coactiva patrimonial ya sea por incumplimiento –la individual- o por insolvencia –la colectiva-, la cual puede evitarse en el primer paso a través de la autocomposición de la litis, un acuerdo entre partes o el cumplimiento voluntario del deudor, y en el segundo de los casos a través del cumplimiento de un acuerdo preventivo ya sea judicial o extrajudicial o a través del salvataje o cramdown. Nada cambia que la ejecución individual se produzca para revertir el incumplimiento y en la quiebra al deudor se le prohíba pagar, porque la ejecución forzada colectiva no es el remedio del incumplimiento (el deudor no cumple) sino de la insolvencia (el deudor no puede cumplir regularmente). No debemos confundir al concurso como institución de derecho de fondo, regulada a través de una ley que incluye la regulación del proceso concursal y sus correspondientes normas rituales. El proceso falencial, es eso, un proceso de corte netamente instrumental que no puede entremezclarse dogmáticamente con las normas sustanciales que en la misma legislación se disponen. Seguramente diferente hubiera sido el resultado de estos estudios, si en los códigos de fondo sólo se legislara sobre el concurso como institución de derecho sustancial y en los códigos locales rituales se legislara sobre el proceso en el cual se desarrollaría.
La quiebra es una ejecución, porque tiende principalmente a la liquidación del patrimonial del deudor in malis, aunque debemos reconocer, que igualmente como ocurre en la ejecución individual, existen otros modos de culminación o desarrollo del proceso que no es precisamente la liquidación de los bienes sino otros que la legislación procesal llama “modos anormales de terminación del proceso”, que dentro del esquema falencial podemos incluir al avenimiento, conversión en concurso preventivo, desistimiento, entre otros. Pero realmente no importa como termine[9], sino cual es su esencia, y ella es, en la quiebra, solucionar la insolvencia a través de la liquidación de los bienes del deudor fallido. Y tampoco afecta ello que sea iniciada por el deudor, quien denuncia su insolvencia pidiendo su propia quiebra, y con ella se inicia la ejecución forzada de bienes, estando el mismo impedido de disponer de dicha acción, no pudiendo desistir de su pedido salvo que demuestre haber desaparecido el estado de cesación de pagos denunciado antes de que la sentencia de quiebra quede firme. Es decir que sea iniciada por acreedor o deudor, en la quiebra el impulso ejecutivo es el mismo, la esencia es liquidar.
Además de ejecución, la quiebra es ejecución colectiva, ello porque involucra a todos los acreedores, y esto no significa que deben actuar todos sino sólo aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de ellos, pues es suficiente la potencialidad colectiva; lo mismo ocurre en la ejecución individual cuando existen litisconsorcios activos o cuando se presentan acreedores preferentes a valer sus derechos en el proceso individual, que no pierde su esencia por el hecho de que existan varios acreedores, los que incluso podría ser todos. Y es una cualidad procesal, pues importa los sujetos involucrados en el proceso falencial, lo que no niega que también tenga una nota sustancial que hace que la sentencia limite la actuación a los acreedores anteriores a ella y existan entre ellos no sólo la par condicio creditorum sino privilegios que los distinguen[10].
No negamos que la quiebra tenga fases de cognición[11], lo mismo el juicio ejecutivo y su conocimiento acotado, sin embargo su principal fase es expropiativa.
Tampoco negamos que esta caracterización de la quiebra es parcializada y solamente referida al ámbito procesal, pero esa es nuestra intención, resaltar la fase procesalista de la falencia, como de neto corte ejecutivo. Lo que no se ve afectado por el hecho de que las partes sean, el deudor y sus acreedores, o que pueda iniciarse a instancia del deudor, que en ciertas etapas el instituto sea de corte inquisitivo, pues dichas circunstancias no le quitan la esencia ejecutiva sino que la caracterizan y diferencian de la ejecución individual. No definimos al instituto quiebra sino al proceso quiebra[12]. Tampoco afecta la postura que desarrollamos el hecho de que no se conozcan los “ejecutantes-acreedores” sino después de abierta la quiebra, pues la circunstancia especial de la insolvencia hace a la inmediatez de la liquidación y a superar el principio dispositivo de la ejecución individual por el inquisitivo, y luego se verá la existencia de acreedores, y sino hay, se concluye el proceso.
1. Publicismo o privatismo
El antecedente directo y más remoto de la moderna concepción publicista del instituto falencial es la doctrina de Salgado de Somoza, quien ya en el s. XVII entendía que la quiebra tutelaba los intereses de la colectividad[13], nota que caracterizo el derecho concursal español diferenciándolo del derecho estatutario privatista.
Abierta la vía concursal, el legislador nacional ha navegado, procesalmente hablando, del publicismo al privatismo concursal, primando en el primero de los casos la actuación del oficio concursal, juez, síndico y otros funcionarios –Códigos de Comercio de 1859/62 y 1889, ley 11.719, 19.551 y en el segundo siendo prioritaria la actuación de los acreedores para resolver el conflicto –ley 6716, 24.522-.
Puede decirse que la ley actual –con la reforma de la 25.589- ha balanceado los efectos y nos ha dejado un concurso público-privatista. Se ha intentado incorporar en el país el Bancruptcy Code norteamericano, el cual tiene origen en la legislación inglesa de 1869 –fuente de la ley 4156- y se dice ser la normativa internacionalmente más avanzada. Es difícil hacer que los acreedores argentinos participen en los procesos concursales, pues directamente se encuentran impedidos por ideología, debe producirse un cambio cultural que permita cumplir en la práctica con esta idea a la cual se somete a la ley. Es difícil lograr esto en nuestro país, y notorio es el fracaso de la ley 24.522 y de sus comités de acreedores. Repetido fracaso diría, después de la experiencia de la ley 4156, intentando aplicar institutos que no se condicen con nuestra organización social, donde los acreedores demuestran muy poca preocupación por la crisis de su deudor[14]. Ya Iglesias[15] entendía, palabras que resultan nuevamente vigentes, que “nada ha cambiado en la idiosincrasia de nuestros acreedores como para que quepa esperar una distinta respuesta frente a las normas proyectadas”.
La ley 24.522 exacerbado el privatismo concursal[16], y la reforma del 2002 –ley 25.589 ha equilibrado esos efectos, por ello puede afirmarse que el proceso concursal argentino navega a la deriva entre el publicismo y el privatismo, sin poder anclarse definitivamente en ninguna de las dos corrientes.
Y esta pendular característica del proceso concursal, se debe a la puja equilibrada de intereses que en él existe, pues se debaten entre sí el interés público del Estado y el privado de los acreedores.
Además debe considerarse, para entender un poco más este desarrollo indeciso en la legislación concursal argentina, la diferencia de fuentes o de orígenes de la legislación nacional y principalmente la concursal, pues teniendo en cuenta los dos grandes sistemas jurídicos, el del civil law y el del common law, nuestro ordenamiento jurídico tiene origen piramidal en el segundo, pues nuestra Constitución Nacional de 1953 tomó como modelo la norteamericana de desarrollo consuetudinario, y sin embargo la tradición legislativa nacional se inspiró en el derecho continental europeo de neto corte romanista[17]. Lo mismo con la legislación concursal, con fuentes profundas, en su origen, en la legislación continental –principalmente la italiana con gran influencia en la doctrina nacional- con un contemporáneo vuelco al sistema del régimen estadounidense.
Por ello, el carácter iusprivatista o iuspublicista del concurso se produce más por una razón de política legislativa que aun criterio caracterizante de su esencia[18].
2. Unidad del proceso
El proceso concursal es único, lo que lo lleva a desarrollarse como una unidad, más allá de las diferentes formas que tenga. Ello es consecuencia de los principios que lo reglan tales como el de universalidad, colectividad e igualdad entre los acreedores, lo que impediría que se tramite un proceso concursal preventivo y otro liquidativo a la vez[19].
El concurso como proceso es único e inescindible, el cual puede desarrollarse en una o más etapas. En el caso de quiebra directa necesariamente existe una sola etapa que es la falimentaria, cuando estamos ante un concurso preventivo, este puede concluir, a través de una etapa cuando se produce el cumplimiento del acuerdo homologado o tramitarse en dos etapas cuando deviene en quiebra indirecta, pero siempre sin solución de continuidad, manteniendo el carácter de unidad procesal (arts. 51, 54, 59 última parte, 63, 64, 88 segunda parte y 239 segunda parte L.C.Q.).
Puede decirse que entre el concurso preventivo y la quiebra indirecta hay una acumulación procesal por la existencia de una multiplicidad de pretensiones patrimoniales personales deducidas contra un patrimonio cuya universalidad queda involucrada en dicho proceso[20].
Igualmente, existen distintas fases que forman el proceso único concursal, tendientes todos a resolver la litis concursal, así encontramos los procedimientos de incorporación al pasivo, los procedimientos de recomposición patrimonial, los de liquidación en la quiebra, los de conformación del acuerdo en el concurso preventivo, entre otros.
Como vemos claramente este carácter surge de la propia normativa, pues etapas cumplidas en el concurso preventivo fracasado tienen eficacia en la quiebra indirecta (verificación de créditos art. 202 L.C.Q. y privilegios art. 239 L.C.Q.). Por lógica se rechaza la posibilidad de procesos simultáneos con el mismo objeto y fin, primando el principio non bis in idem[21]. En Francia se conoció con la regla tradicional de failite sur failite ne vaut, es decir, literalmente “quiebra sobre quiebra no vale”[22].
Este carácter del proceso concursal no se ve afectado en casos en que pueden existir dos concursos simultáneos o sucesivos. En el primer caso encontramos a los créditos posteriores a una quiebra declarada, los cuales pueden provocar otra, que afectará los bienes adquiridos luego del cese de la inhabilitación del fallido; aquí la nueva quiebra afecta acreedores y bienes diferentes a la primera. En el segundo supuesto encuadramos a la quiebra convertida en concurso preventivo, donde no se rompe la unidad procesal porque al abrirse la solución preventiva a la insolvencia se deja sin efecto la sentencia de apertura falencial. Igualmente como bien apunta Cámara, existe otra excepción, que es la quiebra extranacional[23], en ella se divide el patrimonio según el lugar de pago de las obligaciones y el lugar donde se encuentren los bienes.
3. Concurrencia de acreedores
El proceso concursal exige para cumplimiento del principio de colectividad, que los acreedores se presenten a hacer valer sus derechos para participar del concurso y por ello el fuero de atracción pasivo que provoca el concurso.
Resulta necesario que los acreedores anteriores al concurso, se insinúen el concurso a través del procedimiento de la verificación de créditos para incorporarse al pasivo concursal y así participar del proceso universal.
Actualmente no existen exclusiones y todos los acreedores deben concurrir al concurso para convertirse en acreedores concursales, pero con la ley 19.551, como bien se ha apuntado[24], existían dos excepciones, la del polémico inc. 8º del art. 11 de la ley, que exigía para la presentación en concurso preventivo, el pago de los salarios y demás créditos originados en leyes sociales y los acreedores laborales privilegiados que virtualmente quedaban fuera del concurso ante la imposibilidad de renunciar a su preferencia. La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación. Los acreedores concursales no concurrentes no permanecen en las mismas condiciones que antes de la apertura del proceso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor in malis, pues esta ya está declarada y su crédito es de causa o título anterior. La participación en el concurso resulta necesaria para los acreedores concursales, convertirse en concurrente es la única forma que les resta para hacer valer sus derechos[25].
Ya no existe discrepancia doctrinaria ni jurisprudencia respecto a que los acreedores forman una comunidad jurídica “concurso” y no tienen personalidad jurídica constituyendo lo que antiguamente se denominaba “masa de acreedores”[26] y la única forma de cobrar cuotas concordatarias o dividendos concursales es a través de la concurrencia al proceso concursal.
No debemos confundir el carácter de concurrencia de acreedores al proceso concursal, que es lo que venimos definiendo con la concursalidad que es el sometimiento de los mismos a la legislación falimentaria.
Finalmente debemos destacar que la natural concursalidad se materializa con la concurrencia de los acreedores al proceso, esta potencial pluralidad de acreedores al momento de transformarlos en concurrentes puede no existir, pues resulta suficiente –como veremos más adelante- la existencia de un solo acreedor concurrente para llevar a cabo los procesos concursales, pues no es presupuesto de estos la pluralidad de acreedores, sino la cesación de pagos y el sujeto pasivo in malis. La universalidad subjetiva no significa que todos los acreedores participen en el concurso, éste se abre en interés de todos pero los acreedores particulares pueden elegir la vía de la abstención y no concurrir al proceso (principio de la disponibilidad de los derechos)[27].
IV. Principios del proceso concursal
4. Universalidad
Como ya dijimos el patrimonio del deudor, como prenda común de los acreedores queda involucrado in totum en el proceso concursal. La universalidad, como aspecto activo del concurso, implica que en él quedan involucrados todos los bienes del deudor in malis, así expresamente lo determina el art. 1º segundo párrafo L.C.Q.[28] salvo excepciones determinadas por ley.
Por ello, alcanzando la responsabilidad obligacional del deudor a todo su patrimonio como universalidad jurídica, el proceso encaminado a resolver la litis que lo afecta ante su insolvencia, debe ser también universal[29].
Este principio de universalidad en su matiz objetivo representa a todo el patrimonio del deudor se complementa con el de la colectividad, que en su faz subjetiva, abarca la concursalidad expuesta o universalidad de la masa pasiva.
No es un principio absoluto del proceso concursal porque existen bienes que no se encuentran alcanzados por el desapoderamiento, aunque dichas excepciones son restrictivas y no le quitan el carácter de universal al proceso. Las exclusiones sólo se fundan en posibilitar al deudor una existencia acorde con la dignidad que a toda persona es reconocida[30].
Por ello, es que el patrimonio concursal es uno de los denominados patrimonios separados, quedando una parte del activo fuera del concurso y del desapoderamiento[31], siempre teniéndose en cuenta que el patrimonio forma un todo jurídico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alícuotas[32].
En pos de la operatividad de este principio, la ley procura la intangibilidad del patrimonio a través de las acciones recuperatorias o de integración patrimonial, por lo que el principio tiene aplicación temporal diversa, se extiende del pasado, al presente y de este al futuro con tope en el cese de la inhabilitación del fallido[33]. Y además esta universalidad de bienes, como principio, esta asegurado por la separación jurídica que se opera entre patrimonio y deudor titular, en sentido de que éste sólo puede enriquecer el patrimonio incautado pero no empobrecerlo[34].
5. Concursalidad
Principio fundamental del proceso concursal que impone que todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas en un único procedimiento, y por un solo juez, hablamos de la universalidad de conocimiento, la sustitución de todos Los procedimientos contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales, por su acumulación temporal y procedimental en el trámite del concurso[35]. Entendido también este principio como la reunión o la conjunción en un solo proceso de todos los acreedores, por ello se ha llamado también a estos procesos, concurso de acreedores.
La concursalidad tiene íntima relación con la concurrencia de acreedores, pues la primera somete a la ley y al procedimiento concursal a las obligaciones por causa o título anterior[36] y la segunda les impone a los acreedores titulares de dichas obligaciones la carga de la verificación para poder participar en aquel. La nota típica de la concursalidad es el fuero de atracción y el de la concurrencia es la verificación. La concurrencia de acreedores significa la aplicación práctica dentro del proceso de la concursalidad, esto es, la colectividad de acreedores.
Se dice que es un procedimiento colectivo, porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores sino de la totalidad de ello (doctrina francesa habla de procedimiento colectivo, “procédure collective”[37] y para nosotros un proceso colectivo de ejecución. Al decir de Pajardi[38], la universalidad de acreedores en la ejecución colectiva es un fenómeno natural, en cambio en la ejecución individual es accidental. Esto en virtud que en la ejecución individual solo eventualmente pueden presentarse varios o incluso todos los acreedores del ejecutado, pero la colectiva se abre en interés de todos los acreedores aunque esto no signifique que todos vayan a participar efectivamente de dicho proceso.
Precisando lo anteriormente expuesto, no todos los acreedores son llamados a este proceso colectivo, en principio sólo los de causa o título anteriores a la presentación en concurso preventivo o a la declaración de quiebra (art. 32 L.C.Q.). Pero tampoco, no todos los acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues aquellos que tenga un crédito de causa posterior al concurso preventivo o la quiebra y queden englobados en los arts. 240 o 244 L.C.Q., pudiendo ser consideraros gastos del concurso o como los denomina la doctrina italiana gastos prededucibles (incluida la reserva de gastos) estos también participan de este proceso, pero en forma diferente a los anteriores. Los demás acreedores posteriores quedan fuera del proceso universal pudiendo ejercer sus acciones individuales, pudiendo asimismo pedir una nueva quiebra (segunda quiebra) o transformar el concurso preventivo que se esté tramitando en quiebra[39].
La máxima exposición de la concursalidad se concreta en cuanto la ley concursal somete a todos los acreedores o interesados a mecanismo técnicos, sean incorporativos, excorporativos, o simplemente detrayentes o incorporantes de bienes al patrimonio cesante[40]. Esta concursalidad es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal.
Y sin perjuicio de la concursalidad que rige como idea-fuerza el proceso concursal, la misma ley determina en el segundo párrafo del art. 78 que no es necesaria la pluralidad de acreedores, es decir que puede existir concurso con un solo acreedor[41]. Abierto el concurso, debe proseguir hasta su culminación, aunque exista o aparezca un solo acreedor[42]. Por ello, decimos que la pluralidad es un elemento natural y no esencial de los concursos.
6. Paridad entre los acreedores
Si cada uno de los acreedores mantuviera la facultad de iniciar o proseguir sus acciones contra el fallido, el patrimonio dejaría de ser prenda común de los acreedores y la par condicio omnium creditorum quedaría desplazada por el prior in tempore poter jus[43].
Por eso la concursalidad que venimos estudiando viene ligada con la par condicio creditorum, o principio de igualdad entre los acreedores, que en la actualidad, viene siendo una “igualdad entre iguales” o una “igualdad en igualdad de condiciones” y no una igualdad absoluta –esto debido al régimen de preferencias y privilegios existentes en materia concursal-, es sólo eso un trato paritario.
Sin embargo, esa paridad contemporáneamente se ve limitada por un enorme caudal de preferencias que contiene la normativa concursal[44], aunque las mismas no afectan la sustancia del principio analizado porque las relaciones se presentan ya al concurso como desiguales[45] y puede decirse que no son excepciones sino parte de la regla pero circunscribiendo su contenido fundamental[46].
No se trata de un principio exclusivamente matemático o de apreciación objetiva, sino que responde a una conformación variada de intereses, lo que lleva a establecer soluciones más flexibles y variadas, sin que ello vaya en desmedro del interés de los acreedores[47].
La paridad crediticia es el más relativo de los principios concursales, pero tantas excepciones confirman la regla como objetivo primordial extralegal del concurso.
Tonón[48], quien entendía que el proceso concursal está instituido para que los acreedores soporten las pérdidas que provoca la insolvencia de su deudor, como un medio para distribuir pérdidas, ha afirmado que dicha distribución de pérdidas debe hacerse a través de un trato igualitarios. El llamado principio de comunidad de pérdidas[49].
La par condicio es un principio que actúa en protección del interés general, que indirectamente recae sobre el interés individual de los acreedores, como medio de preservación ética en los procesos concursales. Y en la práctica eso se ve plasmado en la relación entre concursado y sus acreedores, imposibilitándose que aquel otorgue ventajas a alguno de estos y en las relaciones entre acreedores, prohibiéndose uno o algunos se vean perjudicados por otro u otros[50].
En los sistemas netamente publicistas, se entiende que la igualdad entre los acreedores descansa en la imposición por el Estado, como definidor y amparador del interés público, de la justicia distributiva, pues la par condicio puede ser contraria a los intereses particulares de los acreedores[51].
7. Oficiosidad e inquisitoriedad
Consecuencia de los principio enunciados anteriormente nace la oficiosidad e inquisitoriedad del proceso concursal, lo que importa el impulso y disposición procesal que se encuentra a cargo del oficio del concurso, esto es el Juez como director del proceso y la sindicatura como funcionario técnico económico-contable impulsor de la causa.
Igualmente los principios si bien similares no son idénticos, la oficiosidad la relacionamos con deberes del oficio del concurso para llevar adelante el proceso tomando las medidas que crea necesarias, para instarlo; y la inquisitoriedad, disposición del proceso por el oficio concursal, se emparenta con facultades dentro del proceso para la investigación procesal sin necesidad de que las circunstancias sean introducidas por las partes, es decir existe un impulso procesal oficioso y un conocimiento inquisitivo. Sin embargo ambos principios coinciden en que los poderes del juez –o del oficio de la quiebra así queda incluido el síndico- son acrecidos no sólo cuantitativamente sino respecto a las decisiones a tomar.
Maffía a la inquisitoriedad la relaciona con el impulso del proceso y a la oficiosidad con la oportunidad de abrir el proceso y tomar medidas atinentes a la constitución y modificación de los derechos ventilados en el juicio[52] aunque posteriormente ha reconocido que se relaciona con las faculta de investigación del juez y del síndico[53].
Por nuestra parte no creemos que la diferencia sea tan sustancial y si así lo fuera, el concurso nacional no sería oficioso, porque si su principal característica es la iniciación a instancia pública[54], aquí no está previsto.
La oficiosidad es la sustitución del impulso privado por el de oficio[55], creemos que no está dada por la iniciativa del proceso, a instancia pública o privada, sino respecto a su desarrollo luego de la apertura. Coincidimos con Alegría que ha afirmado que no se trata solamente de aplicar de oficio la ley respecto que todos los jueces hacen en todos los casos, sino de actuar la ley por el tribunal, sino que declarado el concurso, pues no se puede instaurar de oficio, no solo se aplica la norma correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las instituciones y remedios más aptos, aun sin petición de parte de otro órgano (aspecto sustancial)[56].
Esto se ve claramente en la imposibilidad procesal concursal de autocomposición de la litis. Así si el allanamiento del concursado a la revisión o verificación tardía del pretenso acreedor no obliga al juez, es porque el juez actúa inquisitivamente porque él y no las partes disponen del proceso. Aquí no hay oficiosidad porque el juez no puede incorporar al pasivo concursal un crédito que no haya sido insinuado por su titular.
Y hay oficiosidad cuando el juez dispone la extensión de la quiebra de la sociedad a los socios ilimitadamente responsables o cuando declara la ineficacia de pleno derecho de un acto sin pedido de parte interesada; él insta el proceso y no las partes. También en este caso existe inquisitoriedad, porque no obligaría al juez la opinión del deudor y hasta de todos los acreedores que se pusieran de acuerdo en contrario.
Lo cierto es que en el concurso el juez actúa las más de las veces de forma inquisitiva, pero rara vez en forma oficiosa.
Y en cuanto a la inquisitoriedad o poder investigativo del oficio concursal, entendemos que tiene sus límites impuestos por la Constitución Nacional y la garantía del debido proceso judicial (art. 18 C.N.)[57].
Debemos dejar en claro que esto no afecta los derechos de los deudores y acreedores sino que el oficio de la quiebra insta el proceso en forma oficiosa y producir cognición en forma inquisitiva, sin suplir cargas procesales de las partes.
V. Tipos de procesos concursales
El legislador a través de los años a instrumentado diversos procesos concursales para resolver la crisis de insolvencia que afecta el patrimonio de los deudores, primando en la actualidad las soluciones preventivas de dicha crisis –se le da supremacía a la negociación por sobre la liquidación-, por lo que se busca constantemente su ampliación.
Se organizan procesos concursales que permitan desarrollar alguna de las formas de solución que el sistema consagra: negociación concursal con administración controlada o como mecanismo conclusivo de la liquidación, el moderno –y nacional- fideicomiso de administración con control judicial y la liquidación de los bienes que integran el patrimonio in malis[58].
En otra oportunidad[59] hemos sostenido que no resulta desacertado pretender que el procedimiento concursal se iniciado siempre como forma de prevensión de la crisis y sea el juez quien determine que deba pasarse a la etapa liquidativa. Así se evitarían los pedidos de quiebra de poco monto de deudores incluso sin bienes y podría así también evitarse la dilatación del procedimiento preventivo cuando es inexorable la liquidación del patrimonio insolvente. Sin embargo, creemos, como ya expusimos, que primeramente habría que modificar el presupuesto objeto para la apertura de los procedimientos concursales. Si queremos llegar al patrimonio del deudor con un proceso preventivo, debemos actuar antes de que la crisis sea irreversible, como en casi todos los casos ocurre en la praxis judicial argentina. Hay que facilitar la prevención de la insolvencia en el caso de la empresa productiva y generadora de empleo y, por el otro, sancionar con el máximo rigor al deudor en la quiebra.
1. Procedimientos originarios. El concurso preventivo y la quiebra directa
Dentro de este grupo de procedimientos originarios, encontramos a los dos principales procesos concursales, uno negocial como es el concurso preventivo y el otro liquidativo como es la quiebra, con diferencias sustanciales entre si.
Llamamos a estos procedimiento originarios, porque ellos se incoan directamente a través del ejercicio de una pretensión por alguna de las partes, el concurso preventivo por petición de apertura por parte del deudor y la quiebra directa, a petición de acreedor o del deudor.
a) Concurso preventivo: los rasgos generales de este tipo de procesos son que en él el deudor procura llegar a un acuerdo con la mayoría de sus acreedores homologable judicialmente, mantiene la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico y el control judicial.
b) Quiebra directa: se caracteriza por tener como fin inmediato la liquidación de los bienes que compone el patrimonio cesante para repartir su producido entre los acreedores, aquí el deudor queda desplazado de la administración de sus bienes por el síndico, manteniéndose un control por parte del oficio de la quiebra respecto a la disposición de su patrimonio.
2. Procedimientos derivados. La quiebra indirecta, el salvataje y la quiebra consecuencial
Llamamos procedimientos derivados aquellos que se relacionan sin solución de continuidad con algún otro procedimiento originario.
Así, tenemos actualmente a la quiebra indirecta que se decreta fracasado un concurso preventivo y el salvataje del art. 48 L.C.Q., que se convierte en una especie pasivamente liquidativa y activamente convencional de solución de la insolvencia por fracaso del concurso preventivo.
Antes de la ley 24.522 también existía la quiebra consecuencial, que era aquella que se decretaba fracasado un acuerdo resolutorio homologado en una quiebra directa, pero el instituto del acuerdo resolutorio dejó de existir en 1995.
No incluimos en esta categoría, como quiebra consecuencial a aquella que deriva del fracaso de un concurso preventivo originado en la conversión de una quiebra directa[60], pues se trata de una quiebra indirecta, porque la originaria convertida a quedado sin efecto.
En estos procesos derivados es donde adquiere relevancia el principio de unidad procesal de los concursos.
3. Procedimientos conexos. La extensión de quiebra
La relación existente entre diversos sujetos, en cuanto a su actividad patrimonial, hace que el legislador haya dispuesto caso en que la quiebra de un sujeto provoque la de otro, para que se responda con los activos de los sujetos el pasivo principal. Esto es la extensión de quiebra y tenemos a la quiebra principal que es la que provoca la quiebra dependiente o quiebra refleja. Ello no significa que exista diferencia económico, en cuanto a su importancia respecto de cada una de las quiebras conexas declaradas[61].
La ley actual legisla prescribe tres casos de extensión de quiebra, aquella que deriva por la responsabilidad ilimitada de los socios (art. 160 L.C.Q.), la provocada por la utilización societaria en interés personal y en fraude a los acreedores (art. 161 inc. 1º L.C.Q.), la que provoca la sociedad controlante sobre la controlada (art. 161 inc. 2º L.C.Q.) y cuando existe confusión patrimonial inescindible entre los sujetos (art. 161 inc. 3º L.C.Q.).
4. Procedimientos especiales
Debemos incluir dentro de este apartado a aquellos procedimientos concursales que no se encuentran regulados en la ley falimentaria, pero que resuelven insolvencias patrimoniales en situaciones especiales teniendo en cuenta las especiales subjetivas del titular del patrimonio.
Así se determinan procedimientos especiales de liquidación administrativa para sociedades bajo control estatal por interés público y el moderno caso de las entidades deportivas que se le otorga un proceso especial por su interés social.
a) Liquidaciones administrativas
Quedan bajo este régimen de liquidación administrativa aquellas sociedades excluidas del estatuto concursal ya sea porque este lo prescribe o por decisión de leyes especiales.
Entendemos que en estos casos, no se llega a la quiebra por voluntad societaria sino que se producen por decisión de la autoridad de aplicación. Aunque no necesariamente ser producirá una liquidación administrativa sino que puede decidirse que la misma sea judicial y esta última es muy similar a la quiebra legislada por la ley concursal.
El principal caso de liquidaciones administrativas es el de las entidades financieras (ley 21.526), donde se legislan cinco tipos de liquidaciones, una extrajudicial a cargo de la misma sociedad, una administrativa llevada adelante por el Banco Central y tres judiciales, la autoliquidación que realiza judicialmente la misma entidad, la liquidación sin quiebra, cuando no puede autoliquidarse y la autoridad de aplicación no pide la quiebra y finalmente la liquidación con quiebra cuando se revoca la autorización para funcionar y se decreta la falencia.
Pero estas no son las únicas entidades que puede liquidarse administrativamente sino que también pueden hacerlo las aseguradores y las administradores de fondos de jubilaciones y pensiones.
b) Fideicomiso de administración con control judicial. Las entidades deportivas
Aquí estamos frente a un procedimiento de conversión de quiebra que de manera oficiosa, teniendo en cuenta el patrimonio y la posibilidad de continuación de la actividad, crea un fideicomiso de administración bajo el control de del juez concursal. Sistema previsto para las entidades deportivas por la ley 25.284.
El control judicial se lleva a cabo a través de un órgano fiduciario desplazándose así a los órganos sociales y a los concursales.
Fracasado el fideicomiso se produce la liquidación patrimonial del sujeto.
5. Clasificación según la entidad económica del sujeto pasivo
Según la importancia económica del sujeto titular del patrimonio cesante, la legislación concursal, teniendo en cuenta el pasivo, los acreedores quirografarios o los trabajadores en relación de dependencia clasifica los concursos en pequeños o grandes concursos preventivo y quiebras.
En realidad se intentó simplificar el procedimiento para los pequeños concursos pero sólo se han “retirado” ciertos requisitos para peticionar el concurso, la no constitución del comité de acreedores y la imposibilidad de seguir el procedimiento del art. 48 L.C.Q., sin embargo en el fondo la situación no varia en demasía siendo pequeño o no el concurso.
6. Procedimientos extrajudiciales
Los hasta ahora analizados salvo la liquidación administrativa, se tratan de procedimientos que se desarrollan en el ámbito judicial, pero no debe dejarse pasar que existen procedimientos de solución preventiva de la insolvencia que se realizan en forma extrajudicial.
Así tenemos al acuerdo preventivo extrajudicial que se encuentra incorporado en la ley concursal y el acuerdo amigable el cual si bien no regulado, ingresa por aplicación del principio de la libertad contractual (art. 19 CN y arts. 1137 y 1197 CC)[62].
[1] Garaguso, Horacio P. Fundamentos del Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 62.
[2] Garaguso, Horacio P., Moriondo Alberto, Garaguso, Guillermo H. F. El Proceso concursal. El concurso como proceso Ad-Hoc t. III 2000 p. 20.
[3] Morello, Augusto M., Tessone, Alberto J., Kaminker, Mario E. Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados t. VIII Concursos, Ley 24.522 Editora Platense, Abeledo Perrot 1998 p. 4.
[4] V. Di Iorio, Alfredo J. Elementos para una teorización general sobre los procesos concursales RDCO 21,124-501. También Maffía, Osvaldo J. Sobre procedimiento concursa LL, 1997-F-1058.
[5] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras comentada Lexis Nexis-Depalma 2003 p. 6 y 7.
[6] V. Graziabile, Darío J. La quiebra como ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica ED 23/04/04.
[7] Maffía, Osvaldo J. Manual de Concursos La Rocca 1997 p. 107, v del mismo autor Crítica de la concepción del proceso falencial como ejecución colectiva ED, 113-711 donde especialmente desarrolla estos puntos con interpretación de la doctrina italiana.
[8] Entre los autores nacionales modernos, sostienen la tesis que venimos explicando: Martorell, Ernesto E. Tratado de concursos y quiebras Depalma 1998 t. I p. 15 y ss, Heredia, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal Abaco 2001 t. 3 p. 39, Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A. Ley de concursos y quiebras comentada Lexis-Nexis 2003 t. II p. 8.
[9] Conf. Ragusa Maggiore Giusseppe Diritto Fallimentare 1974 t. I p. 13 citado por Maffía, Osvaldo J. Crítica de la concepción del proceso falencial como ejecución colectiva ED, 113-711.
[10] En contra: Maffía, Osvaldo J. Derecho Concursal Victor P. de Zavalía 1985 t. I p. 33.
[11] Bonsignori Angelo La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales RDCO 1982, 15-1.
[12] V. Maffía, Osvaldo J. Sobre procedimiento concursal LL, 1997-F-1058, distinción originaria en nuestro país de Rodríguez Quesada en JA, 62-Doctrina-32 y 67-Doctrina-18, en contra Rivarola, Mario A. Tratado de Derecho Comercial argentino Cía. Argentina de Editores 1940 t. V p. 48..
[13] Ramírez, José A. Derecho Concursal Español. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 311 y Cámara, Héctor El concurso preventivo y la quiebra Depalma 1982 Vol. III p. 1459.
[14] Graziabile, Darío J. Las “recomendaciones” del Fondo Monetario Internacional para la nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-I-1001.
[15] Iglesias José A. Concursos y quiebras. Ley 24.522 Depalma 1995 p. 53.
[16] V. Maffía, Osvaldo J. Aspectos de la nueva Ley de concursos (III). Necesidad de equilibrar el privatismo exacerbado de la ley 24.522 LL, 1996-C- 983.
[17] V. Escuti, Verónica Un capítulo más de la legislación concursal ED, 166-900.
[18] Baracat, Edgar J. Derecho procesal concursal Nova Tesis 2004 p. 44.
[19] Fernández Raymundo L. Unidad del proceso concursal LL,1979-C-504.
[20] Baracat, Edgar J. Derecho procesal concursal Nova Tesis 2004 p. 35.
[21] Ramírez, José A. Derecho Concursal Español. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 312.
[22] Ripert, George Tratado Elemental de Derecho Comercial TEA 1954 t. IV p. 220.
[23] Cámara, Héctor El concurso preventivo y la quiebra Depalma Vol. III 1982 p. 1466/7.
[24] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 217.
[25] Algunos entienden que no habiendo el acreedor concurrido al concurso y concluido el mismo y vuelto el deudor in bonis, el acreedor concursal no concurrente conserva sus derechos anteriores al concurso intactos, salvo prescripción, para ejercer su acción individual plena Kleidermacher, Arnoldo integración en Pajardi Piero, Derecho concursal Ábaco 1991 t. I p. 134 con cita de trabajos de Tonón Antonio en ED, 92-923, ED, 94-919, ED, 95, 873.
[26] Pliner, Adolfo La personalidad jurídica de la sucesión, de la masa de acreedores en la quiebra y de la masa de debenturistas RDCO, 1968-2-53.
[27] Pajardi, Piero Derecho concursal Ábaco 1991 t. I p. 130, sobre la no necesidad de pluralidad de acreedores ver mismo auto y obra p. 130 y ss y la integración de Kleidermacher, Arnoldo p. 135/6.
[28] Art. 1º LCQ (segundo párrafo) Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
[29] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 135.
[30] Rivera, Julio C. Instituciones de derecho concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 215.
[31] Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras Depalma 1998 t. I. P. 262.
[32] Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A. Ley de concursos y quiebras comentada Lexis-Nexis 2003 t. I p. 20.
[33] García, Martínez, Roberto Derecho Concursal Abeledo Perrot 1997 p. 39.
[34] Pajardi, Piero Derecho Cncursal Ábaco 1991 t. I p. 118.
[35] Richard. Efraín H. En torno a la concursalidad en la nueva ley de concursos RDPC Concursos y Quiebras I nº 10 1996 p. 58 y 61.
[36] Garaguso, Horacio P., Moriondo Albero El Proceso concursal. El concurso como proceso Ad-Hoc 1999 t. I p. 37.
[37] Tonón Antonio Derecho concursal. Instituciones Generales Depalma 1988 p. 27.
[38] Pajardi, Piero Derecho concursal Ábaco t. I 1991 p. 130.
[39] Conf. Tonón, Antonio Derecho concursal.Instituciones generales Depalma 1988 p. 28.
[40] Garaguso Horacio P., Moriondo, Alberto El proceso concursal. El concurso como proceso Ad-Hoc 1999 t. 1 p. 57.
[41] En contra Ramella, Bonelli, Navarrini, Pipia citados por Fernández, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra CIA 1937 p. 171, en igual sentido Provinciali, Renzo Tratado de derecho de quiebra AHR 1958 Vol. I p. 299 y ss.
[42] Fernández, Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra CIA, 1937 p. 171. Conf. Pajardi, Piero Derecho concursal Ábaco t. I 1991 p. 130/1
[43] Argeri, Saul A. La quiebra y demás procesos concursales Editora Platense 1972 t. 2 p. 226.
[44] Sobre el desarrollo del principio V. Mafia, Osvaldo J. “Prior in tempore” versus “Par condicio” LL, 1996-D-1609.
[45] Satta Salvatore Instituciones del Derecho de Quiebra Ejea 1951 p. 5.
[46] Pajardi, Piero Derecho Concursal Ábaco 1991 t. I p. 114.
[47] Morello, Augusto M. Estudio de la ley de concursos 24.522 (I) (Lineamientos generales) JA, 1996-I-658.
[48] Tonón, Antonio Derecho Concursal. Instituciones Generales Depalma 1988 p. 28.
[49] V. Maciel, Hugo Darío La cesación de pagos en la ley de quiebras 24.522 LL, 1997-D-1280.
[50] García Martínez, Roberto Derecho Concursal Abeledo Perrot 1997 p. 32.
[51] Ramírez, José A. Derecho Concursal Español. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 361.
[52] Maffia, Osvaldo J. Los poderes oficiosos del tribunal en la quiebra RDCO 14-84-827.
[53] Mafia, Osvaldo J. Manual de concursos La Rocca 1997 p. 88/9.
[54] Maffia, Osvaldo J. Derecho Concursal Victor P. de Zavalía t. I 1985 p. 44.
[55] Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A. Ley de concursos y quiebras comentada Lexis-Nexis 2003 t. I. 25.
[56] Alegría, Héctor Algunas cuestiones de derecho concursal Ábaco 1975 p. 97.
[57] Rivera, Julio C. Instituciones de derecho concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 227.
[58] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 94.
[59] Graziabile, Darío J. Las “recomendaciones” del Fondo Monetario Internacional para la nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-I-1001.
[60] En contra Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras Depalma 1998 t. I p. 195.
[61] Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras Depalma 1998 t. I p. 195.
[62] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 125, también Farhi de Montalbán, Diana V. Opciones alternativas para La reestructuración de pasivos empresarios Ponencia al V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mar del Plata 30, 31 de octubre y 1º de noviembre de 2003 en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano Ad-Hoc 2003 t. I p. 125.