FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL

NOCIONES, ANTECEDENTES, EVOLUCION Y CRISIS

 

por Darío J. GRAZIABILE*

 

a los alumnos de Derecho

 

Parte Primera

 

NOCIONES GENERALES DE DERECHO CONCURSAL

 

I.                  Patrimonio y crédito.

 

1.     Nociones de patrimonio

 

El derecho de la insolvencia se desarrolla a través de las ideas de patrimonio y crédito, como elemento fundamental del movimiento económico de los pueblos, las que se buscan tutelar en el momento en que se encuentren en crisis.

El patrimonio es un atributo de la persona. Vélez Sarsfield en la segunda parte del art. 2312 del Código Civil define al patrimonio como constituido por “el conjunto de los bienes de una persona”, aclarando en la nota a dicho artículo que: “El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes”, una universitatis iuris.

El contenido de ese patrimonio tiene dos caras, el haber, comprendido por los bienes y créditos (activo), el debe, que serían las deudas (pasivo), cuya diferencia arrojaría un saldo, entendido en lenguaje contable como patrimonio neto. Las deudas se conciben como posesiones negativas del sujeto, incidencias que restan del activo, permitiendo concluir en el saldo, que es la verdadera valuación del patrimonio[1] (bona non intelligentur nisi deducto aero alieno: el patrimonio se entiende deducidas las deudas).

Este patrimonio, como dice un antiguo axioma jurídico, y tal como surge en innumerables preceptos de nuestro Código Civil, es la “prenda común de los acreedores”, es decir que se convierte en el blanco sobre el cual se ejercerá el poder de realización del interés de los acreedores. Sobre él, los acreedores se cobran sus créditos con el producto obtenido de la ejecución de alguno de los bienes (ejecución individual) o de todos ellos (ejecución colectiva).

Todos los acreedores (según las preferencias de cada uno) se ven garantizados, en principio, con todos los bienes (se exceptúan los inembargables) componentes del patrimonio de su deudor, y ante la insatisfacción de sus deudas podrán ejercer los actos ejecutivos correspondientes. El patrimonio del deudor asume así, respecto del acreedor, una función de garantía litispendente de la obligación, y el acreedor tiene derecho a confiar en esta función; la protección específica de tal confianza es una extensión de la protección del derecho subjetivo[2].

Dicha relación obligacional entre deudor y acreedores es la que impone al obligado a satisfacer la prestación a su cargo y cuando esta no es cumplida se convierte en la obligación de resarcir el daño causado por el incumplimiento que al no resultar cumplida en forma voluntaria se habilita a los acreedores a ejercer el derecho de satisfacción coactiva o forzada sobre el patrimonio del deudor[3]. Allí es donde nace la real importancia de la responsabilidad patrimonial del deudor y de su patrimonio como garantía de los acreedores.

El referido interés de los acreedores es tutelado jurisdiccionalmente a través de los procesos de ejecución individual y de ejecución colectiva.

Por ello, se ha dicho que la afirmación de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores es doblemente inexacta, pues el acreedor sólo tiene derecho sobre los bienes que se encuentren en el patrimonio al momento de la ejecución y para poder ejercerlo entra en concurso con los demás acreedores[4].

 

2.     Tutela del crédito

 

Como ya insinuamos, la tutela del crédito es el objeto del Derecho Concursal. Los distintos períodos de la historia económica se los puede subdividir en edad del cambio, edad de la moneda y edad del crédito[5].

El crédito es el elemento esencial en la economía moderna, pues permite negociaciones jurídicas a través del uso de capital ajeno; es decir permite cumplir la contraprestación obligacional a plazo[6]. Se basa primordialmente en la confianza, en el credere, y si la confianza se pierde, la consecuencia es la paralización del crédito y allí suele hacer su aparición el fenómeno económico de la insolvencia o su contrafaz jurídica, el proceso concursal[7]. Y como se ha sostenido, el crédito consiste en la apreciación general (social) tanto de la actividad oculta como de la cualidad, facultades, aptitudes personales que hacen confiar en la actividad futura de un patrimonio y de su buen uso.

Cuando los fines puestos al crearse el crédito no se cumplen y para que el acreedor pueda ver satisfecho su interés frente al incumplimiento de su deudor, el ordenamiento jurídico debe proveerlo de elementos procesales que permitan hacerlo efectivo tutelando así su crédito. Así nacen las facultades y acciones que tiene el acreedor frente a su deudor.

El accipiens tiene a su alcance, en el orden procesal, la posibilidad de requerir medidas precautorias que recaen sobre el patrimonio de su deudor para asegurar el derecho insatisfecho (embargo preventivo, inhibición general de bienes, etc –arts. 195 y ss C.P.C.-), asimismo tiene a su alcance acciones que posibilitarán a través de la coacción el cumplimiento de la obligación por el deudor en especie (pago –art. 505 inc. 1º CC-) o por equivalente (pago del valor de la prestación), el cumplimiento por un tercero (pago por tercero –art. 505 inc. 2º CC-), resolución contractual (restitución de la prestación cumplida por el acreedor –arts. 1204 CC y 216 CCom-) y la acción por resarcimiento de los daños producidos por el incumplimiento –art. 505 inc. 3º CC-. Asimismo le corresponde a los acreedores las acciones de integración del patrimonio del deudor, que son aquellas tendientes a restablecer la composición del patrimonio disminuido por acción u omisión del deudor (acción revocatoria –arts. 961 y 972 CC-, subrogatoria -art. 1196 CC-, simulación –art. 1196 CC- y de separación de patrimonios –arts. 3422/48 CC-)[8].

Sea cual fuere la órbita en que tenga origen el deber de responder, el titular del derecho subjetivo lesionado tendrá la facultad de exigir la protección jurisdiccional y actuar en consecuencia[9]. El ejercicio de las acciones referidas tienen su culminación, ante el fracaso del cumplimiento voluntario, con los actos de ejecución forzada que el ordenamiento jurídico legisla para ser ejercido en forma individual o colectiva, para que con el producido de dicha enajenación se haga efectiva la prenda común aludida y se paguen las deudas.

A través de la ejecución individual, la forma ordinaria jurisdiccional de ejecución, se le permite al acreedor  a cobrarse su crédito con el producto de la ejecución de alguno de los bienes componentes del patrimonio de su deudor. La noción de individualidad nace del hecho de que en este tipo de procesos se enfrenta cada acreedor con su deudor.

Puede ocurrir que ese mismo deudor enfrente varios juicios ejecutivos individuales iniciados por distintos acreedores, los cuales tramitarán separadamente cuando los bienes sean suficientes para que todos cobren en forma forzada. También puede darse el caso de que luego de tramitadas las ejecuciones individuales, cuando los bienes son insuficientes, las pretensiones de los acreedores converjan sobre el producto de la venta del bien o bienes subastados en uno de esos procesos, aquí existe “concurso” en el sentido de concurrencia de varios sujetos sobre un mismo bien[10].

Entonces el fin de la ejecución individual es satisfacer al acreedor a través de la venta forzada de bien o bienes del deudor, pero cuando existe impotencia patrimonial del deudor generalizada dichas acciones se tornan estériles y nacen así la acciones de solución de la insolvencia y las llamadas acciones colectivas.

Se ha dicho que la insolvencia es una patología financiera, por un anormal funcionamiento del crédito, el insolvente es un sujeto con crédito quebrado, un desacreditado, es decir que si se cuenta con crédito se excluye la insolvencia[11]. Sin embargo para sostener ello es indispensable que el crédito siempre esté en directa relación proporcional con la magnitud de la actividad empresaria, dejando siempre incólume la responsabilidad patrimonial de la misma, en el caso contrario el crédito agravaría la insolvencia[12].

 

II.               Introducción al estudio del Derecho Concursal

 

1.     Concepto y caracteres

 

Entendida la idea de patrimonio sin mayores esfuerzos podemos incluir al Derecho Concursal dentro del Derecho Patrimonial y dentro de él aquel destinado a resolver las crisis de insolvencia patrimonial.

Coincidimos en conceptuar al derecho concursal como el “conjunto de normas jurídicas que, por mandato constitucional, han sido sancionadas para regular los efectos del concurso patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan resolver el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce”[13].

Así, el Derecho Concursal es una rama autónoma del derecho, tanto científica como didáctica, la primera por delimitación de su objeto a la crisis de la insolvencia y la segunda por su independencia catedrática en los distintos planes de estudios universitarios.

No podemos concebir a esta rama como incluida dentro del derecho procesal, porque el Derecho Concursal, no es sólo eso, sino que es un mix de proceso y derecho de fondo. Tampoco podemos subsumirlo dentro del derecho comercial, pues la legislación concursal ha unificado su actuación y comprende tanto la esfera civil como la comercial.

Tampoco se podría encuadrar al Derecho Concursal dentro del derecho público, pues en la legislación argentina su actuar dentro de la crisis de la insolvencia se produce siempre a instancia privada. Aun así no puede desconocerse que el sistema normativo es de orden público y una necesaria intervención jurisdiccional, pero indudablemente todo ello es a los fines de resolver una cuestión estrictamente privada patrimonial, en la cual el interés del Estado se centra especialmente en la tutela del crédito y sus consecuentes, los que forman los principios del Derecho Concursal.

Podemos decir también desde el punto de vista legislativo, que la ley concursal es excepcional porque solamente es aplicable para el caso de insolvencia patrimonial, es imperativa pues sus reglas no pueden ser dejadas sin efecto y prevalece sobre los acuerdos privados, es sustancial y procesal, porque regula derechos de fondo y legisla el procedimiento para llevarlo a cabo[14].

 

2.     Principios del Derecho Concursal.

 

No debemos confundir los principios del proceso concursal con los principios del Derecho Concursal. Entendemos por estos últimos a aquellas ideas fuerzas que dirigen la legislación concursal, como instituto autónomo regulador de derecho.

Así podemos determinar, que estas directrices del Derecho Concursal, son la escasez, la empresa como bien valioso y el sometimiento a la realidad económica[15].

Entendemos a la escasez, como la impotencia patrimonial que genera la cesación de pagos, la insuficiencia de los bienes para hacer frente a las deudas, la insolvencia. Es decir que ante la crisis del patrimonio, escaso para desinteresar a los acreedores,  debe someterse a dicho patrimonio a las soluciones concursales que permiten distribuir esfuerzo entre los acreedores para así distribuir pérdidas entre ellos dentro de la litis concursal.

Las empresas, aquella organización de capital y trabajo, deben ser consideradas valiosas para el Estado. Y ello, sirve de basamento para que se incorporen prescripciones de orden público dentro de la legislación concursal, de tutela de la empresa, que llevan a ajustar el mecanismo de solución de la crisis de insolvencia para que se logre la subsistencia de la empresa o que, en caso ineludible, en que aquella deba desaparecer, morigerar los impactos sociales que ello produciría.

Finalmente, no podemos apartarnos de la necesidad de someter al Derecho Concursal a la realidad económica donde el mismo se desarrolla. La interpretación finalista de los sistemas concursales es indispensable atento la dinámica que existe dentro de todo el derecho patrimonial. Por ello, sólo podremos interpretar las variaciones del Derecho Concursal si las analizamos dentro del contexto histórico que le dio origen.

 

III.           Crisis empresaria

 

1.     La crisis de la empresa

 

Es el cambio fundamental que se exige, la noción de insolvencia por la de crisis de la empresa, para que la solución concursal llegue a tiempo, pues en la cesación de pagos la crisis ha producido metástasis, lo que llevaría o lleva a una difícil recuperación.

Vemos que en la actividad empresarial económico-comercial, el sujeto afecta todo su patrimonio, lo que queda directamente relacionado por el crédito, pues el mayor o menor crédito que tenga deviene de la confianza que den sus bienes a los acreedores.

Las causas de la crisis pueden ser internas o externas a la empresa, contemporáneas o preexistentes, por ello es que no siempre la actitud asumida por el empresario sea la condicionante de los problemas financieros que se le produzcan, por ello, estos no siempre son nacidos de decisiones organizativas-administrativas. La crisis de la empresa se agudiza cuando se produce un brusco paso de un período de bonanza económica a otro período duro y competitivo, lo que agrava el proceso de selección natural de las empresas[16].

En principio la crisis empresarial se desarrolla dentro del ámbito económico, lo que resulta arto difícil de ser entendido por un jurista. Y al economista en general le interesa establecer una comunicación con el jurista que le permite examinar conjuntamente, no sólo las nuevas normativas de la empresa en crisis sino también y con mayor importancia la medida de dicha crisis[17].

La crisis empresarial exteriorizada a través de la insolvencia, resulta ser un fenómeno económico que tiene una afección multisubjetiva. La primera solución a este problema fue la liquidación de la empresa a través de la quiebra.

Pero, dicha solución resultaba inidónea por si sola, por desactualizada, para cumplir con el objetivo para el cual había sido creada, pues como venimos afirmando, vista la insolvencia o crisis empresaria provocada por la cesación de pagos –principio de la escasez-, desde el ángulo de la empresa económica, resulta necesario idear constantemente medios modernos –principio de la realidad económica- para proteger su organización, dada su importancia social –principio de la empresa como bien valioso-. En ocasiones, esa utilidad empresaria no sólo concierne a la solidaridad o justicia social, sino que trasciende el ámbito externo hasta comprometer aspectos de la propia soberanía del país[18].

La variaciones sufridas en la realidad económica, como el aumento del volumen y la complejidad de las estructuras empresariales y el proceso de globalización y concentración económica, exigen nuevas funciones y jerarquización de las mismas dentro de los procesos concursales[19].

Por ello, se ha dicho que las soluciones para la empresa en crisis varían en su dureza de acuerdo al grado de su dificultad financiera, pasando desde la prevención hasta la liquidación y el Derecho Concursal no ha dado sus resultados, y las causas de ello hay que buscarlas en la falta de adecuación de las finalidades originarias, de los fundamentos y de las  estructuras de la quiebra y las realidades económicas y sociales de la actualidad[20].

Las crisis empresariales que afectan la estabilidad económico-financiera de la empresa deberían ser la tipificación del umbral mínimo de actuación de la legislación en el ámbito del saneamiento empresarial[21].

Los movimientos contemporáneos buscan proteger la viabilidad económica y rehabilitar a la empresa en crisis, tratando de prevenir mayores complicaciones económico-financieras e intentar restablecer la normalidad de la actividad, para lo cual podrán tomarse soluciones concursales o no, pues no siempre la concursal es la respuesta correcta al problema[22] y dentro de aquélla tenemos la preventiva y la liquidativa, debiéndose aplicar la que sea más factible según la viabilidad de la empresa.

 

2.     Intereses protegidos en la insolvencia

 

Seguramente que encontramos colisión entre los principios que reglan la crisis empresaria y la solución de la insolvencia, respecto a otros intereses protegidos en ella. Así, se enfrentan el interés del acreedor, entendido individualmente, con el intereses de la colectividad social en el mantenimiento de la empresa en marcha. Allí fue cuando se advirtió que la solución originaria de la insolvencia, la falencia o concurso liquidativo, la quiebra, era insuficiente a los fines para los cuales había sido creada, entendiéndose que la importancia  económica de la empresa en cuestión era directamente proporcional con los intereses multisubjetivos afectados en caso de que la misma desapareciese.

         Así paso a ser la principal preocupación de la legislación concursal la suerte de las actividades empresariales, reconociéndose que la insolvencia no era sólo un problema entre deudor y acreedores, sino que tenía afecciones multisubjetivas[23].

         En la empresa económica encontramos comprometidos intereses de los trabajadores, los proveedores, intereses fiscales, clientes e incluso, en la empresa de gran magnitud, pueden incorporarse intereses demográficos o poblacionales. Existe una interrelación entre la empresa y el medio donde se desarrolla, que ante su crisis y eventual desaparición produce afecciones a todos, las cuales tratan de ser evitadas por el Derecho Concursal a través de la mejor solución de la insolvencia.

         Por ello, “los distintos intereses afectados por la insolvencia, las graves repercusiones de ésta y los plurales sujetos involucrados que aspiran a la tutela legal, la necesidad de realizar justicia conmutativa, así como los principios orientadores elaborados a través de la historia” [24], explican la existencia de una legislación especial, la concursal, que responde a los conflictos intersubjetivos producidos por la insolvencia patrimonial en forma distinta a como lo hace el derecho común.

         Además se busca proteger conjuntamente en la insolvencia, los derechos de los acreedores, la dignidad de la persona del deudor y la protección de la empresa como entidad social y económicamente significativa[25].

         La protección de los derechos de los acreedores es la problemática principal no sólo del Derecho Concursal sino de todo el derecho patrimonial desde siempre. Como dijimos, cuando el patrimonio en crisis es insuficiente para desinteresar  a los acreedores allí es donde debe actuar el derecho que solucionaría tal insolvencia. También para posibilitar la reinserción de la persona caída en insolvencia a la vida social y profesional es necesario proteger su dignidad y procurar una rápida rehabilitación del deudor para que vuelva a la actividad económica o social que realizaba. Finalmente en la insolvencia debe procurarse como ya hemos afirmado la preservación de la empresa por sus múltiples implicancias.

         La tutela de los intereses en la crisis de la insolvencia, se perfilan en diferentes ángulos de política legislativa económico-jurídica, se puede encontrar un régimen de ingerencia sobre los resultados de mercado, es decir, los sistemas llamados de contractualismo concursal –antiguo voluntarimos- que impiden que las decisiones de mercado sean tomadas por el juez; y otros regímenes que se basan fundamentalmente en la jurisdicción, en el intento de tutelar estos intereses comprometidos ante la insolvencia empresarial, por supuesto sin sacrificar el de los acreedores[26].

Todos los intereses que convergen en la crisis empresarial o en la insolvencia en general son dignos de ser tutelados en mayor o menor medida. Y la patología que exige la protección de los mismos, no queda regida sólo dentro del derecho concursal, sino que también existe un derecho preconcursal o paraconcursal[27]. Así se busca la protección de los intereses involucrados en la insolvencia, incluso fuera del marco concursal-judicial, es decir en una etapa extrajudicial que podrá ser concursal o no.

 

 

Parte Segunda

 

ORÍGENES HISTORICOS, EVOLUCION Y ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL

 

I.                  Orígenes del Derecho Concursal.

 

Desde la antigüedad, aun antes del nacimiento del Derecho Romano, se registran medidas en las legislaciones de los Imperios de las orillas del Tigris y Eufrates, para impedir que los comerciantes sean burlados o burlasen en su trato, disposiciones que eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean comerciantes o no[28].

 

1.     Derecho Romano

 

El Derecho Romano, por lo general, no es fuente del Derecho Comercial, pues nace a través de la comercialización de la Edad Media, sin embargo para conocer el origen del Derecho Concursal si es menester retrotraernos hasta las antigüedades romanas porque es allí conjuntamente con el desarrollo del derecho obligacional encontramos los orígenes de aquel.

 

a)    Ejecución personal

 

Originariamente en el derecho romano antiguo la ejecución por deudas tuvo un exclusivo carácter personal evolucionando el procedimiento de la ejecución personal a la patrimonial. La ley de las Doce Tablas no hacía distinciones específicas entre la ejecución individual y la colectiva, apareciendo sólo algunos rudimentos de materia concursal. En sus comienzos y durante largos siglos no se concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad del titular, lo cual excluía toda forma posible de ejecución forzosa, las medidas no se dirigían al patrimonio del deudor, sino a su persona para forzarlo a cumplir, lo que existió exclusivamente sin nada parecido a la ejecución patrimonial durante siete siglos[29].

Así la manus injectio que obligaba al deudor a cumplir bajo la posibilidad de que su acreedor lo tomara como prisionero para luego matarlo o venderlo como esclavo al extranjero, otra posibilidad era la paris secando o la concusu membrorum para el caso de existir varios acreedores, podían repartirse el cadáver sin necesidad que la parte sea proporcional a la deuda en el primer caso y en el segundo vendido el deudor se repartía el importe obtenido entre los acreedores.  

Luego nace el el nexum que era el sometimiento voluntario y privado de la persona del deudor condenado o confeso a la voluntad del acreedor hasta satisfacer la deuda. Se diferenciaba de la manus iniectio por ser contractual[30]. La ley Poetelia Papiria el año 326 AC. abolió la pena capital y otros medios vejatorios y nace la addictio que le permitía al acreedor llevarse al deudor a su domicilio y hacerlo trabajar hasta que pagase su deuda. El deudor podía liberarse jurando tener bienes suficientes para satisfacer la deuda, y así nace el primer atisbo de la ejecución patrimonial, la bonam copia jurare[31] y a través de la pignoris capio, ciertos acreedores de naturaleza tributaria, podían por propia voluntad tomar la posesión de bienes del deudor, sin poder venderla,  para compeler su cumplimiento.

 

b)    Ejecución patrimonial

 

Paulatinamente el Derecho Romano iba pasando de la ejecución personal a la patrimonial a través de diferentes institutos que transformaban la ejecución sobre la persona del deudor en ejecución sobre sus bienes, que como dijimos fue iniciado por la ley Poetelia Papiria. Y como veremos lo normal era que se afectara en general a todo el patrimonio.

Así surgen a través del derecho petroriano la missio in possessionem por la cual el acreedor entraba en posesión de los bienes –missio in rem- o patrimonio –missio in bona- del deudor con el objeto de asegurar su conservación a los fines del pago y la bonorum venditio que era complementaria de aquel, y permitía ante la falta de pago vender los bienes en bloque o como universalidad, la cual es luego superada por la bonorum distractio que permitía la venta singular de los bienes en el caso en que exista concurso de acreedores[32], primer atisbo de ejecución colectiva. Siempre aunque hubiese sido solicitado por un solo acreedor beneficiaba a todos, esbozo concursalista[33].

Una Lex Julia, del año 737 de Roma, permitía que el deudor pudiera recurrir a la cesio bonorum que era una especie de cesión voluntaria de bienes a los fines de proteger la buena fe del deudor y evitar la infamia[34]. También se crea la pignus in causa iudicati captum que consistía en la toma de posesión de un bien por parte del juez por un lapso de tiempo y a su vencimiento si el deudor no cumplía se vendía y con el producido se satisfacía a los acreedores, siendo el primer antecedente de la ejecución de bienes[35].

También en el derecho clásico Pretor surgen las acciones contra la disminución del patrimonio del deudor y el consilium fraudis llamadas interdictum fraudatorium, la integrum restitutio y la actio pauliana, esta última dio origen a la acción revocatoria[36].

El primer gran antecedente concursal, nace con el pactum ut minus solvatur que es el origen del concordato por mayoría, considerado el primer medio preventivo de la quiebra. En este sistema el heredero de una herencia insolvente podía convenir con los acreedores la reducción de las deudas aceptando aquel la herencia, que en su evolución llegó a que la votación favorable de la mayoría obligase a la minoría en el caso de remisión de una parte de la deuda, naciendo el llamado pacto de non petendo.

 

c)     Primera aproximación al concurso

 

2.     Derecho Intermedio

 

El Derecho Romano luego de la invasión bárbara tuvo mayor auge la ejecución patrimonial, conocida desde los orígenes por el derecho de estos pueblos, pero cuando el deudor era insolvente primaba la ejecución personal[37] y de aquí nace el hecho de que la fuga es una prueba de la insolvencia[38]. En esta época las legislaciones germánicas importaron un retroceso en la evolución de la ejecución respecto al estado que había alcanzado en el Derecho Romano.

En el Derecho Germánico sólo se han encontrado instituciones exclusivas de la ejecución individual pero no de la colectiva, afirmando aquello la acentuación de la ejecución patrimonial a través del arrestmandat o secuestro real de bienes, que equivalía al embargo actual, creándose aquí el principio de la prioridad del primer embargante.

En realidad, en este derecho intermedio, que va desde la caída del Imperio Romano hasta el derecho de las comarcas,  el derecho germano aportó las figura de la prenda, del desapoderamiento y el secuestro, la legislación Longobarda y Franca introdujeron el embargo. Así nacen la datio in solutum que consistía en una entrega voluntaria y privada de un bien o bienes por parte del deudor y la datio in solutum ope judice cuando lo ordenaba un Juez. Estos eran los institutos típicos de esta época y sus procedimientos eran pagos coactivos y no propiamente expropiaciones.[39]

Toda esta evolución culmina con el cese de la justicia privada parando la ejecución a ser dirigida por la autoridad pública y así en el caso de pluralidad de acreedores, el secuestro originó el concurso, nítidamente perfilado como ejecución colectiva con carácter universal.

 

3.     Derecho Estatutario Medieval

 

Un gran desarrollo económico de las ciudades de la Edad Media y un incansable incremento e intercambio comercial hicieron nacer las principales instituciones del Derecho Comercial.

El feudalismo medieval tomó las instituciones que venían del Derecho Romano dándole un tinte publicista a la autoridad de aplicación, llegándose a no aplicar medidas contra los deudores de buena fe. A tal punto que el Rey Luis de Francia en 1254 abolió la prisión por deudas, limitándolas en 1260 a favor del fisco y la autoridad eclesiástica[40].

El desarrollo del derecho patrimonial en las comunas italianas del norte se debió al incremento comercial y se crearon los estatutos, verdaderos códigos profesionales que regían cada una de las corporaciones creadas en las distintas comarcas.

Aparece por primera vez el concepto de cesación de pagos, surgido de la palabra cesante, usado en el Costituto de Siena en 1262[41]. También surge en esta época la palabra bancarrota, en virtud del hecho simbólico que significaba la ruptura del banco del deudor insolvente del mercado (banca rotta), equivalente a la clausura del negocio, primera medida que dictaba el juez. Se conoce en esta época, a través del Estatuto de Lucca, el concordato preventivo[42] aprobado por mayoría como etapa anterior a la quiebra con convocatoria de acreedores[43].

Sin perjuicio de los adelantos en materia de Derecho Comercial, en los orígenes, en los Estatutos de Venecia, Bolonia, Florencia y otras ciudad itálicas de donde surgieron las instituciones falimentarias más innovadoras, se sometía al procedimiento concursal a cualquier deudor en insolvencia aunque no sea comerciante[44].

Se trataba de un proceso oficioso a instancia de acreedor, que se origina por la existencia de cesación de pagos, la que se manifiesta en caso de fuga u ocultación de deudor, con aplicación del principio par omnium conditio creditorum. Se producía ya una especia de verificación, pues los derechos de los acreedores eran reconocidos en proceso sumarísimo[45].

Según el estatuto que se trate, existía la figura de un administrador o procurador que ejercitaba las acciones y cobraba los créditos, en otros había un magistratus elegido por los acreedores que nombraba a un curator que ejercía la administración y representación judicial o un comité de acreedores con plenos poderes[46].

Se producía la aprehensión total de los bienes por la autoridad, desapoderamiento y puesta en custodia de los bienes por la masa, período de sospecha, carácter personal y persecutorio, igualdad de acreedores, verificación de créditos y cese de acciones individuales, liquidación y repartición del activo  y reparto proporcional entre los acreedores comunes[47].

El deudor podía evitar la quiebra cediendo sus bienes produciendo la datio in solutio, pero sometiéndose a imposiciones que alcanzaron el nivel máximo de humillación a que fueron sujetos los comerciantes arruinados. Se producía una capitis deminutio que los asimilaba a los fallidos en virtud  de las prohibiciones que se les imponía[48].

Aun ello, seguían existiendo penas infamante, tratándose a los deudores como ladrones, y tenían muchas incapacidades. Todo fallido fallere era sospechado de fraude decoctor ergo fraudator. Así, para tratar de evitar estas infamias se crea el concordato, y el salvoconducto que permitía al deudor salir de la cárcel y volver para proponer un concordato.

Nace también en el medioevo las corrientes publicística y privatista de la quiebra. El primero, representado por el derecho visigodo, tenía importante ingerencia la autoridad judicial, siendo importante la colectividad de acreedores y de la comunidad consorcial, se funda esta corriente en el hecho de que el deudor es un defraudador el Estado tiene a su cargo la represión del ilícito que importa la quiebra. La corriente privatista, continúa su camino desde el Derecho Romano con amplio despliegue de los acreedores[49].

        

4.     Derecho Francés

 

En Francia la quiebra tuvo su primera regulación orgánica en el Reglamento de Lyon de 1667 –inspirado en los estatutos italianos- que sirvió de base a la ordenanza francesa de 1673. Sus principales disposiciones eran apartar a los acreedores extranjeros de la par condictio creditorum, reglamenta el período de sospecha y determina los efectos respecto a la persona del fallido. La Ordenanza francesa de 1673 no modificó el sistema[50].

            En 1807 llega la codificación comercial francesa dictándose el Código de Comercio ocupando el libro III para las quiebras, reglamentando la actuación de los acreedores, la verificación de sus créditos, la vinculación de la minoría a la solución de la mayoría en el concordato, la nulidad de los actos perjudiciales a los acreedores. El código sufre varias reformas posteriores, siendo las más significativas para nuestra materia, la de 1889 incorpora la liquidación judicial para deudores de buena fe[51], en 1955 donde se establece un nuevo régimen completo sobre quiebra y liquidación judicial[52], ya en 1967 se hace una reforma profunda cambiando el fundamento del concurso francés incorporando la noción de empresa separada de la de las personas que la dirigen[53]. En 1984, la nueva reforma francesa legisla sobre prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la empresa[54] y finalmente llega la reforma de 1994 para mejora de la prevención de la insolvencia.

 

5.     Derecho Italiano

 

Corresponde al Derecho italiano la creación en el medioevo de la mayoría de las doctrinas que constituyeron la piedra basal del Derecho Concursal moderno.

Durante varios años se siguió rigiendo la falencia italiana a través de los estatutos luego modificados por los usos y costumbres, incluso antes de la unificación de la península, en algunas ciudades se utilizaron el Código Albertino de 1842, en otras el Código de Comercio francés o la ley francesa de 1838 y en otras se adoptó el procedimiento concursal de Austria, hasta que en 1865 se dicta el Código de Comercio para toda Italia, basado en el Albertino, que seguía los mismos principios que el Francés.

En 1903 se reforma el Código de Comercio incorporándose nuevas prescripciones respecto a la revocatoria concursal, la reivindicación en la quiebra y la incorporación del proyecto de Leone Bolaffio sobre concordato preventivo y pequeñas quiebras[55], sin embargo cabe aclarar que el concordato preventivo judicial, con vigencia legislativa, cronológicamente, apareció en 1885 en España primero, luego la ley belga de 1887, en Francia en 1889, en Portugal en 1888, la legislación argentina lo incorpora en 1902  y recién en 1903 en la italiana[56].

Asi, luego de importantes proyectos (como el de Bonelli) e intrascendentes reformas se llega al dictado en 1942 de la Legge Fallimentare[57] que incorpora la administración controlada y la liquidación forzosa administrativa.

 

6.     Derecho español

 

El Derecho Comercial y también Concursal español, por razones obvias, tuvo fuerte ingerencia en la legislación del Virreinato del Río de la Plata.

Paralelamente al desarrollo jurídico-comercial de las comarcas italianas, y las ferias francesa, evolucionaba la materia en España, donde se dicta el primer cuerpo legal que se ocupa del instituto de la quiebra, el Código de Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio[58], dictado en la segunda mitad del S. XIII, antecedentes científicamente mejor logrado  que los estatutos italianos[59].

Luego el derecho estatutario italiano superó en influencia al español y tuvo ingerencia en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 separando la quiebra para los comerciantes, apartándose del derecho español que con base en las partidas, reglaba el concurso como instituto común para toda clase de deudores.

Sin embargo los principios concursales españoles basados en el sistema publicista de la quiebra fueron conocidos en el resto del mundo a través del primer tratado sistemático sobre la quiebra, la obra de Francisco Salgado de Somoza y su Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorum inter ellas causatam con gran influencia mundial.

Y posteriormente el Código de Comercio español de 1829 tuvo la gran influencia codificadora napoleónica por lo que su principal fuente fue el Código de Comercio francés completado por la Ley de enjuiciamiento Civil de 1881. Finalmente el mismo sufrió la reforma de 1885 que incorpora el concurso preventivo y en 1922 la Ley de Suspensión de pagos que establece el nuevo procedimiento de convenio del empresario con sus acreedores. El régimen concursal español subsistió con estas instituciones hasta la reforma producida en el año 2003.

 

II.               Antecedentes del Derecho Concursal Argentino

 

1.     Las Ordenanzas de Bilbao

 

De la Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Aires dictada por Carlos IV en Aranjuez en 1794, nace nuestro derecho patrio. Dicha norma básica hacía aplicable un orden de jerarquía de las leyes: real cédula, ordenanzas de Bilbao donde estaba la regulación de la quiebra, leyes de Indias y Fueros de Castilla.

Estas Ordenanzas de Bilbao de 1737[60] determinaban tres categorías de fallidos, los comerciantes morosos (atrasos), los comerciantes quebrados inculpable (fallidos) y los comerciantes   quebrados culpables o fraudulentos (alzados). El ordenamiento era persecutoria y eminentemente penal, se disponía el arresto preventivo hasta la calificación de conducta. Los bienes desapoderados eran entregados a un depositario hasta que los acreedores reunidos en junta nombraban al síndico comisario.

         Concomitantemente tres provincias adoptaron el Código de Comercio español de 1829 (Mendoza, Corrientes y San Juan).

            En 1836 Rozas suscribió un decreto[61] suspendiendo todos los juicios de quitas y esperas fundándose en los perjuicios causados al derecho de propiedad, a los manejos fraudulentos y al temor y desconfianza que causaban en el cumplimiento de los contratos. Fue derogado en 1858.

 

2.     Código de Comercio de 1862

 

Sobre el proyecto de Acevedo y Vélez Sarsfield la provincia de Buenos Aires sancionó su Código de Comercio en 1859, el cual en 1862[62] fue declarado ley nacional.

Esta legislación buscó atenuar un poco los efectos respecto del deudor quebrado pero el objetivo no fue logrado. En el mismo auto de quiebra se dictaba la su prisión, basada en la presunción de fraude, lo que duraba hasta la calificación de conducta, aunque podía obtener libertad condicional bajo fianza. Sin embargo en 1872 se suprimió la prisión por deudas.

         El procedimiento de quiebra estaba a cargo del juez comisario del Tribunal de Comercio, la sindicatura ejercida por un comerciante y la liquidación se hacia por cuenta de los acreedores quienes afrontaban los gastos.

Los aciertos de este código los encontramos en el perfeccionamiento del mix entre normas de forma y de fondo, la breve verificación de créditos , se mejoró el sistema de liquidación y distribución y se legisló sobre los efectos de los actos en el período de sospecha.

El gran frascazo fue la regulación de las moratorias, que era otorgada al deudor que probaba que la insolvencia provenía de accidentes extraordinarios, imprevistos y fuerza mayor y además justificaba que podía pagar luego de una cierta espera. El problema era que la moratoria era aprobada por un verdadera minoría (el rechazo se hacia por el voto negativo de 2/3 de los acreedores y 3/4 de capital) y las homologaciones fueron muy generosas[63].

 

3.     Reforma  de 1889 al Código de Comercio

 

La necesidad de reformar el Código de Comercio surge a los fines de compatibilizar este con el flamante Código Civil sancionado en la Argentina, y así ocurre en 1889[64] luego de los proyectos de Sixto Villegas y Vicente G. Quesada y del de Lisandro Segovia[65] que sirvieron de base para la reforma.

Las modificaciones introducidas en el Libro IV ahora llamado “De la quiebra”, fueron tímidas. En el ámbito procesal, se saco la figura del juez comisario y se le dio competencia en quiebras al juez de comercio y la liquidación ya no era a cargo de los acreedores sino por cuenta del deudor y en beneficio de aquellos.

Suprimió el juicio de calificación de quiebra y modificó la situación de fallido limitando la prisión hasta la presentación del informe del síndico acerca de la causa productora de la quiebra sino había indicios de fraude. Mantuvo la moratorias e incorporó la adjudicación de bienes que permitía a los acreedores explotar o liquidar los bienes, sin embargo igualmente ambas fracasaron.

También existía la posibilidad de que los acreedores constituyeran una sociedad para continuar con los negocios del fallido, dando carta de pago al deudor. El concordato sólo era posible para comerciantes matriculados y cuando el síndico en su informe no negara su procedencia por sospecha de fraude. Se legisló sobre la quiebra de sociedades y por primera vez sobre honorarios en la quiebra.

 

4.     La Ley 4156 de 1902

 

La reforma fue apurada por la crisis del año 1890 que tuvo consecuencias desastrosas para el comercio en general, lo que llevó luego de varios proyectos[66] a sancionar en 1902 la ley 4156[67].

Se suprimen las moratorias, de tanto fracaso en la legislación concursal anterior y nace para la legislación argentina el concordato preventivo, tomado del la ley belga de 1887 y el proyecto italiano de Bolaffio, e introdujo el sistema del voluntarismo o privatismo tomado de la ley inglesa de  1869, el juez tenía sólo una potestad fiscalizadora y por primera vez se tecnifica la sindicatura estando a cargo de los contadores y es la  primera oportunidad en que se humaniza el procedimiento de quiebra, pero directamente se suprimió el carácter oficial de la quiebra.

Un dato curioso de esta ley es que tomó como fuente a la ley inglesa de 1869, la cual al momento de sancionarse la 4156, por pésima y con los peores resultados, ya había sido derogada por la bankruptcy act de 1883.

También esta ley incorpora la adjudicación de bienes como solución preventiva de la quiebra, la cual junto con el concordato eran resolutorios de la quiebra en el sistema de los Códigos de Comercio.

En la práctica la formula del voluntarismo, tropezó con dos dificultades: el problema de la verificación de créditos y las facultades excesiva de la junta de acreedores, aun es igualmente que una ley con tales falencias estuviera en vigor durante 30 años[68]. Es por ello que antes de ser reformada se sucedieron un sinnúmero de proyectos de reformas, siendo el más importante el de 1916 elaborado por los Dres. Juan Carlos Cruz y Félix Martín y Herrera, denominado Proyecto de Ley Nacional de Bancarrotas conforme nuestra Carta Magna[69].

 

5.     La ley 11.719 de 1933

 

Sobre la base de un proyecto del por ese entonces senador Dr. Ramón S. Castillo (profesor, ex magistrado y posteriormente presidente) en 1933 se sanciona la ley de quiebras nº 11.719[70], con base en las legislaciones italiana y francesa.

Se vuelve al sistema del publicismo otorgándoles a los jueces sus poderes originarios a fin de no evitar fraudes de inescrupulosos deudores y porque no acreedores. Así el legislador entendía que en las falencias no estaban en juego solamente intereses privados sino que también intereses estatales y sociales superiores que no pueden dejarse de lado, se convirtió a la ley en una ley de orden público, siendo su pilar fundamental la defensa del crédito y la conservación de la empresa.

Las fundamentales reformas son que la verificación de créditos no es resuelta por los propios acreedores sino por el juez, la quiebra podía resolverse por concordato, liquidación sin quiebra y avenimiento. Se equilibraron los poderes de los acreedores y del juez.

La novedad más significante fue la introducción del procedimiento para las pequeñas quiebras. También tuvo importancia el aumento de posibilidades concordataria, ya no consistentes en quita, espera o ambas sino a cualquier otra propuesta por el deudor, aceptada por los acreedores y homologada por el juez.

La principal deficiencia que contenía esta ley –por imprevisión- era que si un acreedor pedida la quiebra de su deudor, éste podía presentarse en convocatoria todas las veces que quisiera, siempre que no se haya dictado la sentencia de quiebra, pues se creo la prevalencia concursal preventiva sobre la liquidativa. Situación esta que fue solucionada en forma tardía por la jurisprudencia.

Entiendo que aun hoy la ley Castillo, como es conocida la ley 11.719, de gran avance doctrinario, es la fuente nacional primaria y fundamental de la legislación concursal argentina actual.

Las bases para la reforma de esta ley se presentaron en el Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940[71] y se presentaron dos proyectos de reformas muy innovadores llamados Proyecto de Ley Nacional de Bancarrotas uno en 1950[72] y otro de 1953[73].

 

6.     La ley 19.551 de 1972 y sus reformas

 

Durante la década del sesenta se produce el iter reformatorio de la Ley Castillo, así en 1966 se forma una comisión a tales fines formada por los Dres. Alegría, Fargosi, Halperin sustituido por Malagarriga, y Quintana Ferreira quienes presentaron el anteproyecto en 1969 el cual fue sometido a consideración de la doctrina del momento, lo que llevó a presentar el proyecto definitivo en 1972, sancionado como ley 19.551[74].

Las ideas-fuerza de esta ley fueron la protección adecuada del crédito, la conservación de la empresa útil, amplitud de la solución preventiva, actuación de oficio de los órganos judiciales, protección del deudor de buena fe y severidad para el deudor que abusó del crédito, protección del comercio en general, extensión de responsabilidad, unidad concursal, protección de las relaciones laborales[75].

Se suprime la liquidación sin quiebra y el régimen de pequeñas quiebras, y se incorporan el instituto de la continuación de la empresa, se unifican los privilegios, se regula el concurso en caso de liquidación administrativa.

En 1983 se produce la reforma por la ley 22.917[76] que produce algunos ajusten en la ley concursal y trayendo como novedades la unificación subjetiva de los concursos para comerciantes y no comerciantes, la regulación de los acuerdos preconcursales y la nueva extensión de quiebra.

 

7.     La ley 24.522 de 1995

 

A través del Ministerio de Justicia, en 1991, se designa una comisión reformadora de la ley 19.551, formada por los Dres.  Alegría, Bergel, Cámara, Fargosi, Le Pera, Roitman, Rubín y Segal, también fueron designados los Dres. Di Iorio, Alberti, Kaminker quienes finalmente no participaron del proyecto presentado en 1993. El proyecto mantenía la estructura de la ley anterior pero incorporaba novedades de las legislaciones modernas como la del Bankruptcy Code norteamericano, siendo la novedad más importante la incorporación del cramdown power.

Concomitantemente a ello, el Ministerio de Economía en 1993 elabora el Anteproyecto de ley de reestructuración empresaria el cual regulaba sólo casos de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

Finalmente se redacta el proyecto de reforma concursal del Poder Ejecutivo por iniciativa del  Ministerio de Economía, en el cual participaron los Dres. Rivera, Vítolo y Tombeur presentado en 1993, que luego del debate legislativo fue promulgado por el Poder Ejecutivo como ley el 7 de agosto de 1995, vetando el art. 290 sobre aplicación temporal de la ley[77].

La orientación filosófica de la ley se basó en el  principio del interés de los acreedores lo que llevó a la ley a un exacerbado voluntarismo o privatismo[78], que lleva a darle el mayor protagonismo a los acreedores aun por sobre el poder jurisdiccional.

         La intención fue “dar instrumentos para cambiar una concepción: el concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino que: (i) debe ser un período en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad deficitaria en una unidad superavitaria; (ii) el concurso preventivo puede terminar en la cesión de la empresa a un tercero lo que se logra a través del procedimiento del salvataje comúnmente conocido como cramdown”[79].        

         Sus principales incorporaciones, aparte de las ya mencionadas, fueron revisión de ciertas regulaciones de los créditos y relaciones laborales, la novación de las obligaciones causadas por el acuerdo preventivo homologado, regulación del acuerdo preventivo extrajudicial, posibilidad de categorización de los acreedores y de propuestas alternativas, el concursamiento de grupos, entre otros.

         La ley de relativo éxito ya debía ser reformada por lo que se creó una comisión del Ministerio de Justicia que en 1997 presentó un proyecto al senado que no llegó a concretarse en ley.

 

8.     Las reformas de 2002, la Emergencia Económica y Crediticia

 

Los avatares económicos de fines de 2001, llevaron al legislador argentino, previa declaración de emergencia económica y el dictado de la ley 25.561[80],  a reformar en forma urgente la ley concursal, así en febrero de 2002 se sanciona la ley 25.563 declarándose la emergencia crediticia en el país[81].

Las reformas introducidas por ésta ley se apartan de la filosofía tenida a la vista por la ley 24.522 deja de lado sus pilares principales como son la tutela del crédito y el salvataje de la empresa. Así esta ley impone un nuevo período de exclusividad de 180 días, suprime el tope mínimo para la quita, y hace aplicable la novación concursal a los fiadores, coobligados y deudores solidarios, y deroga el cramdown.

         Así instaurada la ley permitía la total licuación de los pasivos e impedía que se lograra alguna tenue protección del crédito, por ello, y presiones mediante[82], en mayo del mismo año el legislador concursal revierte la situación y sanciona la ley 25.589[83].

La nueva ley deroga algunas disposiciones de la reforma anterior,  modifica otras e introduce nuevos institutos para nuestro derecho concursal. La ley modifica nuevamente el plazo del período de exclusividad limitándolo a un máximo de 120 días,  se mantiene la derogación del mínimo en la quita, restablece el sistema del salvataje reestructurado, incorpora un sistema de participación concursal de los acreedores por títulos emitidos en serie, reedita las facultades homologatorias del juez, crea el instituto de la imposición del acuerdo o cramdown power, y realiza modificaciones importantes respecto del acuerdo preventivo extrajudicial y otras no tanto respecto del informe general a presentarse por el síndico y respecto de la continuación de la explotación de la empresa[84]. También legisla sobre ciertas cuestiones transitorias que produjo la modificación y derogación de la reforma anterior.

Actualmente se encuentra vigente la ley 24.522 con las modificaciones de las leyes 25.563 y 25.589, provocando los infaltables inconvenientes que provoca la política legislativa seguida en el país, costumbre ya, de pretender modificar la realidad con las leyes, y es inconcebible que las modificaciones no obedezcan al acierto o error de una decisión legislativa, tomada a través de un proceso de consulta y elaboración, sino que resulta de la iniciativa de intereses particulares que han influido, lobby mediante, en el iter reformatorio local[85].

 

III.           Evolución del Derecho Concursal Comparado Moderno

 

En una moderna clasificación, podemos separar los sistemas concursales del derecho comparado en derechos concursales judicialistas y derechos concursales desregulados, como los dos modos contemporáneos de ver el régimen de la insolvencia, basados estrictamente en corrientes económicas[86].

a) Sistema judicialista: es aquel que se desarrolla en los países llamados centrales, es decir los más desarrollados, donde se utiliza a la jurisdicción como herramienta fundamental en la crisis de la insolvencia. Es protagónico el rol del juez en el procedimiento, donde existe un importante respecto por la investidura de la magistratura. Aquí encontramos las legislaciones de Francia, Italia, España, Inglaterra, Estados Unidos, entre otros.

b) Sistema desregulado: es el sistema, antiguamente llamado voluntarismo o actualmente contractualismo concursal, que se utiliza en los países periféricos o menos desarrollados, que vieron crecer su legislación de insolvencia entre distintas recomendaciones de organizamos internacionales, que han impuesto la privación de la jurisdicción dejando paso al contractualismo privado –acción de los acreedores-, fundado en el congestionamiento del poder judicial y la falta de infraestructura para una eficiente justicia. La ideología de estos sistemas es la transaccional, que tiene como fin la obtención de la máxima economía de costos. Podemos encuadrar en este sistema a la Argentina, y el resto de los países latinoamericanos y también las legislaciones del oriente sur asiático.

En forma sucinta veremos las principales legislaciones, y entre ellas las más modernas, en su sistema actual.

 

1.     Francia

 

El sistema concursal francés posterior a la ley de 1967 que se basa en la noción de empresa, modificada por la reforma de 1984/85 que norma el sistema de prevención y solución extrajudicial incorporando la ley de 1984 las figuras pre-insolvencia de l’information prévisionnelle, el procedimiento de alerta o l’alerte y el règlement amiable y la de 1985 el redressement o reflotamiento que entraba a actuar ya con la insolvencia instaurada en la empresa. Este proceso de reforma culmina con la ley de reforma de 1994 que modifica el sistema de prevención y las soluciones de la empresa en dificultades.

Si bien no resulta profunda la reforma, la ley del 94, mantiene el sistema de liquidación judicial y en la fase preventiva, establece como procedimiento primordial al règlement amiable, dejando al redressement como una solución excepcional[87]. A partir de 1984 la legislación francesa se funda básicamente en el principio de prevención de la crisis que provoca la insolvencia.

También rige en Francia a partir de 1989 el llamado sistema de “sobreendeudamiento de particulares”, un procedimiento administrativo-judicial que regula la insolvencia de personas físicas por obligaciones no profesionales.

El sistema concursal francés que mantiene todas estas figuras en el Code de Commerce de 2000, se basa principalmente en la prevención de la crisis de la empresa en insolvencia, permitiendo la continuidad de la empresa a fin de mantener su actividad y el empleo con el único fin de cancelar el pasivo -la prevention et du reglement amiable des difficultes des entreprises-.

        

2.     Italia

 

Sigue vigente aun en la actualidad en Italia la Legge Fallimentare de 1942 basada en la insolvencia de la empresa e innova con  la incorporación al sistema concursal italiano (quiebra y concurso preventivo) de la administración controlada y la liquidación forzosa administrativa.

Varias leyes complementarias se han dictados desde aquella fecha que reestructuran el sistema falimentario en ciertos casos. Debemos hacer mención de la ley de 1971 que introduce la intervención estatal para los casos de insolvencia de empresas industriales, lo que se complementa con el régimen de administración de grandes empresas en crisis de 1979 (Legge Prodi).

La Comisión ministerial de reforma a la ley concursal italiana, conocida como la Comisión Pajardi, a presentado un informe con importantes bases para la reforma concursal italiana la cual no ha obtenido aun acogida legislativa[88], allí se pretende acelerar el procedimiento, imponer el principio de protección de los acreedores por sobre la continuidad de la empresa, entre otras importantes ideas-fuerza. 

Podemos concluir que actualmente se avizora en marcado intervensionismo estatal en la legislación concursal italiana, el cual queda plasmado también, en la reforma proyectada en el año 2000 conocida como Disegno di leggew delega aprrovato del Consiglio dei Ministri, la cual busca la conservación del patrimonio productivo.

 

3.     España

 

Hasta la reforma del año 2003, el sistema concursal español estaba constituido por el Código de Comercio de 1885, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y la Ley de Enjuiciamiento Civil para los comerciantes y el Código Civil regulaba el concurso civil para los no comerciantes.

La ley de 2003, luego de pasar por dos importantes proyectos como fueron el de 1983 llamado Anteproyecto de Legislación Concursal Español y el de 1994 conocido como Proyecto Español de Ley Concursal, logra la reforma tan ansiada por la doctrina española.

Esta ley 22/2003 se funda principalmente en el principio de unidad legal, disciplinario y de sistema, adopta el mismo procedimiento para el comerciante y para el no comerciante y unifica el proceso preventivo (convenio)                                                                                                                                                                            con el liquidativo.

Así la legislación española moderniza su sistema concursal tomando institutos de diferentes orígenes, la unidad del sistema alemán, la novación concursal incorporada por la ley argentina en 1995 y pone una especial atención  en los efectos transnacionales de la insolvencia. Otra importante innovación es la referida a la sindicatura o administración concursal, la cual se lleva a cabo por un órgano colegiado interdisciplinario (jurídico-económico).

 

4.     Alemania

 

Desde el siglo XIX la quiebra venía legislada en Alemania por la misma ley de 1877, con las reformas de 1898 y de 1957, la Konkursordnung, incorporándose el Vergleichsordnung o concurso preventivo, recién en 1935.

En 1994 se sancionó la Ordenanza de  la Insolvenzordnung la cual entraría en vigencia a partir del 1º de enero 1999, introduciendo un sistema unitario para la crisis económica de la empresa, es decir un mismo procedimiento para la liquidación y la prevención. No necesariamente el proceso de insolvencia recae sobre una persona sino que puede desarrollarse solamente sobre el patrimonio in malis. Existe un equilibrio entre los poderes del juez y la participación de los acreedores, entre ambos, en diferentes momentos, deciden la suerte del procedimiento. Importante es la incorporación que se hace del “plan de insolvencia” que debe contener una especial reglamentación del sistema de continuación de la empresa a los fines de solventar la crisis.

La ley alemana vigente resultó ser un adelanto muy importante en la legislación concursal internacional, con un sistema muy moderno, seguido ahora por otras legislaciones contemporáneas[89].

 

5.     Inglaterra

 

La normativa de quiebras del sistema del Common Law a diferencia del resto del derecho, tiene el mismo origen que el derecho continental, esto es los estatutos italianos del medioevo. Aunque debe reconocerse que viró su enfoque, debido a las diferencia socio-económicas que la separan del actual sistema continental.

Tiene vigencia en Inglaterra la Insolvency Act de 1986, la que se funda principalmente en el discharge, es decir la liberación de las obligaciones luego del concluido el procedimiento de insolvencia. Este sistema, considerando a la cesación de pagos como un accidente de la actividad comercial, ha erradicado desde los primeros años de su desarrollo el carácter represivo que reinó en el derecho continental.

La ley desarrolla una multiplicidad de procedimientos tanto liquidativos como preventivos y todos tienen su origen en la existencia de los actos de quiebras estipulados para cada caso, que dejan de lado la enumeración de las leyes anteriores de los acts of bankruptcy y se constituyen en verdaderos hechos reveladores de la imposibilidad de pago que afecta al deudor.

Lo más novedoso de esta legislación es la transferencia de la empresa a un tercero administrador o insolvency practitioner durante la tramitación del procedimiento.

La actual legislación inglesa se encuentra complementada con las reformas no sustanciales de 2000 y las incorporaciones de la Enterprise Act de 2002.

 

6.     Estados Unidos

 

El Bancruptcy Code rige en los Estados Unidos de Norteamérica desde 1978 con la importante reforma de 1994[90], como ley federal que legisla la insolvencia en cuatro procedimientos, el liquidativos, el especial para personas públicas municipales, el reorganizativo o preventivo y finalmente el destinado a personas físicas no comerciantes, todo ante un fuero especial concursal.

El sistema se basa principalmente en el discharge de origen inglés e incorpora el importante sistema del plan de reorganización para el famoso Chapter Eleven, o fase preventiva, que luego fue receptado por la ley alemana y la española. Para lograr aprobar el sistema reorganizativo es indispensable que el deudor logre la aprobación de un plan que fije la forma de continuación de la actividad empresaria.

Se encuentra en estudio en 2002 un proyecto de reforma conocido como Bancruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act, que mantiene el importante rol del juez dentro de los procesos de insolvencia.

No puede dudarse más que el Bancruptcy Code norteamericano es el principal referente de la legislación concursal argentina actual, aunque ha fallado en recoger el espíritu del sistema anglosajón que, como dice Rivera  “considera a la quiebra un efecto normal de la vida de los negocios en una sociedad  capitalista abierta a la competencia y al juego de oferta y demanda”[91], pues si bien se han realizado varias reformas, invocando ideas-fuerzas norteamericanas, no se ha podido incorporar positivamente las mismas dentro del sistema global argentino provocando un verdadero engendro normativo.

 

7.     Perú

 

La legislación peruana imponía que la crisis que provoca la insolvencia sea saneada extrajudicialmente, quedando reservado para la sede judicial, solamente la quiebra.

La reforma de 2002 del Perú, conocida como Ley General del Sistema Concursal, impone un sistema más radical, que judicializa el concurso, creando un procedimiento ordinario que podrá continuar como de reestructuración empresarial cuando se decida la continuación de la actividad del deudor o culminar en liquidación a través de un convenio de liquidación decidido junto a los acreedores. En caso de extinción del patrimonio y existencia de acreedores desinteresados, se decreta la quiebra, con el único fin de declarar la incobrabilidad del saldo impago y concluye el procedimiento. En esta legislación la voz quiebra, no se aplica designando al instituto concursal liquidativo, sino como conclusión del procedimiento por realización del total de los bienes y subsistencia de pasivo, que produce ciertas inhabilitaciones para el deudor. También existe la posibilidad de solicitar el deudor la apertura de un proceso concursal preventivo, dentro del cual deberá presentar un Acuerdo Global de Refinanciación y en caso de no aprobarse se abre el  procedimiento ordinario.

También se creó luego de 1997 la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado, ahora llamada Comisión de Procedimiento Concursales que cumple con la función, dentro del proceso concursal, de declarar la insolvencia de toda empresa deudora cuando observe que ella no tiene capacidad de pago, asimismo reconoce la titularidad, legitimidad, cuantía y prelación de los créditos, y eventualmente puede delegar sus funciones en instituciones públicas o privadas con reconocido prestigio y personal especializado en legislación financiera[92].

 

8.     Otras legislaciones modernas

 

También resultan de sustantiva importancia las legislaciones de insolvencia de Bélgica, legislada en la Loi relative au concordat judiciare de 1997 y la Loi sur le fallites, de 1998 con la reforma de Coordeonee apres loi de reparation del 2002 con una importante ingerencia de la judicatura; el Codigo de processos especiaisde recuparaçao de empresa e falencia de Portugal de 1998 con una importante perspectiva hacia la recuperación de la empresa, en vías actuales de reforma.

         En Latinoamérica se encuentra una tendiente ola proyectista de reformas de las, en algunos casos, muy antiguas leyes de insolvencia, con  las excepciones de las ya sancionadas en México, la Ley de concursos mercantiles, en 2002,  la de Bolivia, donde en 2003 se sanciona la Ley de reestructuración  voluntaria de empresas, todas estas con una merma de actividad jurisdiccional y una importante ingerencia del rol de los acreedores y la reforma uruguaya de 2001 que crea los juzgados concursales.

 

Parte Tercera

 

CRISIS DEL DERECHO CONCURSAL

 

         Crisis del presupuesto objetivo

 

Es imperiosa la necesidad de la anticipación temporal del concurso[93] y tratándose el presupuesto objetivo de una noción inestable y mutable debe variar de intensidad y de dirección[94]. La crisis debe ser atacada con los primeros síntomas.

Los nuevos vientos del derecho concursal y sus políticas legislativas, se fundan en principios como los de la conservación de la empresa útil, y así tutelar los intereses comprometidos en la crisis empresarial en la cual se vio subsumido el  deudor, por lo que el estado de insolvencia como presupuesto de apertura de la solución concursal, es inoperante, porque se revela cuando la “enfermedad” es casi incurable, y así hace llegar tarde la “medicina” que pueda lograr curarla.

La intervención judicial se debe producir apenas se reflejen dificultades en el patrimonio en crisis, sin dejar que se llegue al extremo de la cesación de pagos. Y además atento de que éste se exterioriza lo suficientemente tarde ya ha hecho estragos y se encuentra indefectiblemente instalado en el patrimonio[95].

         Al interesarse el derecho concursal por la empresa[96], lo que surge de la corriente doctrinaria-legislativa italiana, se propone la modificación del presupuesto objetivo sustancial de apertura de los procesos concursales; el cambio del estado de cesación de pagos por el estado de crisis empresaria.

         Respecto a los aspectos fundamentales de reforma de la legge fallimentare, concordantemente a lo que venimos exponiendo, se ha dicho que “el instituto falencial no se inserta ya en el marco originario, y el nuevo marco exige que se consideren todos los intereses involucrados en la crisis de la empresa, ... de modo que la orientación eliminatoria de la empresa está superada por la orientación de salvamento, de mantenimiento de la estructura aun cuando improductiva, en vista a otros intereses...de modo que la noción de insolvencia, sólo conmesurada con el interés de los acreedores, ya no basta, no responde a a quella exigencia de tutela de otros intereses...”[97] y esto tiene conexidad concreta con los diferentes –y nuevos- intereses tutelados en el concursalismo ideado en la crisis de la empresa.

         La necesidad imperiosa de modificar el presupuesto objetivo de apertura de los concursos es para que la concursalidad actúe con esperanza, es decir, con la intención de modificar la crisis imperante y la única manera de que dicha actuación sea tempestiva, y llegue antes de que la insolvencia erosione la situación en alguna medida irreversible[98], es apresurando la apertura de la solución judicial o extrajudidical tomando como síntomas otros elementos no tan drásticos y casi ilevantables como resulta ser el estado de insolvencia, por ello, porque no la noción de crisis de la empresa.

         Tampoco no nos parece desacertado tomar como presupuesto nociones que partan del criterio de dificultades económicas generalizadas sin llegar a la insolvencia, que en dicho caso se tomarían elementos que caracterizan la crisis de la empresa, quizás por ser las dificultades uno de los de más fácil determinación o exteriorización, podría lograr la verdadera preservación y prevención de dicha crisis con posibilidad cierta de saneamiento. La tesis de la dificultades económicas tendría una relación con la de crisis de la empresa, de genero y especie, siendo aquella una especie del género de ésta.

         Igualmente otra cuestión que frena la evolución pedida es la imperiosa necesidad que la apertura preventiva concursal no esté exclusivamente en manos del deudor, pues así todo aporte legislativo-doctrinal es intrascendente. La innovación tendría sentido si la ley confiriera legitimación a otros interesados para instar las actuaciones pertinentes orientadas a procurar la superación de problemas que pusiera  en peligro la continuidad de la vida empresarial[99].

         Más allá de ello, también reconocemos que el cambio –como toda revolución- no es sencillo y requiere de un incansable estudio y desarrollo teorético que defina concretamente los alcances y cualidad del presupuesto objetivo que se busque incorporar. Y eso ya ha comenzado, sin embargo, el asunto todavía está “en pañales” y resultan cierto que aun hoy, ninguno de los conceptos alternativos ofrecidos ha ofrecido mejores resultados que el viejo concepto de insolvencia largamente probado[100], pero la experimentación está en marcha. Y la utilización de una expresión distinta a la de “cesación de pagos” deberá atender a las objetivaciones propias de cada una de las situaciones que se den, si se desea utilizarlo como denominador común[101].

         En la Argentina el proyecto de reformas de 1997 propone la co-existencia de dos presupuestos objetivos sustanciales de apertura concursal, el “baqueteado” estado de cesación de pagos y la existencia de dificultades económico-financieras que hiciera presumir una insolvencia futura. Así, con el doble presupuesto, se despejan los temores expuestos, pues puede anticiparse la crisis cuando se pueda y sino, esta instalada se procurará erradicarla.

         En los Estados Unidos, en el Bankruptcy Code,  la insolvencia no es una condición precedente o necesaria para la apertura de los procedimientos concursales, pues un deudor puede peticionar voluntariamente su concurso preventivo, la reorganización del Chapter 11 o liquidatorio del Chapter 7, aún cuando fuere solvente.

En la Insolvenzornung si bien el presupuesto objetivo general es la insolvencia, también se incorpora como segunda causa la “amenaza de insolvencia” y como tercera el “sobreendeudamiento”. A ello le adiciona que la solución preventiva de la crisis puede ser abierta por el deudor y acreedores.

            La nueva ley concursal española si bien fija como presupuesto objetivo el estado de insolvencia, permite que la apertura del procedimiento se haga cuando este sea actual o inminente, disponiendo también que la apertura puede solicitarla el deudor o los acreedores.

         El Code de Commerce francés de 2000 funda el procedimiento concursal en la idea de la “empresa en dificultades” y en la prevención de dicha sintomatología. El proceso puede iniciarse a instancia del deudor o de oficio por el Tribunal de Comercio cuando tenga certeza de la existencia del presupuesto objetivo.

         El presupuesto objetivo no debe ser un estado sino hechos u omisiones, señales de alarma, problemas que autoricen a pensar en dificultades serias[102] y en definitiva y a fin de un mejor concursamiento, la evolución tiene que seguir su camino adecuándose a la realidad constantemente cambiante.

 

         Crisis de los concursos

 

         Los avatares de las economías mundiales han influido constantemente en las legislaciones concursales de los diferentes países, en algunos sectores aplicando ciertos regímenes económicos que han tenido directa ingerencia en la política legislativa utilizada respecto de la crisis empresaria.

         No siempre, los resultados han sido los mejores, y a decir verdad, casi siempre han sido los peores.

         Se ha hablado de la “falencia de la falencia”, ello porque lamentablemente, si las formas ordinarias de protección jurisdiccional del patrimonio o del crédito, según del lado donde se lo mire, han fracasado, también lo han hecho los sistemas concursales, como forma extraordinaria de protección. Ya han pasado a ser, los clásicos procesos concursales, quiebra y concurso preventivo, como sistemas intermedios –entre ordinario y extraordinario- obsoletos para resolver la crisis que provoca la insolvencia.

         Ya se ha reconocido el galopante empuje reformatorio que rige en todo el mundo respecto de las legislaciones sobre insolvencia, que buscan precipitadamente, en la forma más ingeniosa posible, sistemas, ahora sí extraordinarios, que permitan salir a la empresa en crisis de su insolvencia, permitiendo la continuación de la actividad de la mismas y logrando la protección insalvable de los créditos y porque no también, en un segundo plano, del empleo.

         Innumerables son las nuevas figuras creadas por el derecho comparado, y eso es lo que ocurre desde el momento en que comienza a desarrollarse el derecho mismo, la creación de figuras sui generis para solución de problemas planteados por la realidad. El incasable cambio económico-comercial lleva a las legislaciones a modernizarse constantemente en busca del mejor sistema que le sirve para la mejor evolución de su economía.

         Lamentablemente en la Argentina, siempre se legisló de atrás para adelante, es decir, se busco que la ley modifique la realidad y no que la misma regle la ya existente. Y así se han perdido innumerables reformas transcurridas, innumerables buenos proyectos de reformas que no han tenido la esperada acogida legislativa e varios malos proyectos rapidamente olvidados. Y ni hablar de la lamentable y vergonzosa ingerencia de los organizamos internacionales en las últimas modificaciones del 2002.

         Pero ello, no sólo ocurre en nuestro país sino que en todos los países del llamado tercer mundo, que influenciados por movimientos económicos emblemáticos del primer mundo, transforman sus legislaciones a fin de alcanzar aquellos en cuanto a su desarrollo, sin lograr entender la imposibilidad del logro en la forma en que se lo busca, no entendiendo que no existe el “segundo mundo” y el salto del tercero al primero, es muy grande y no tan simple como se pretende hacer.

         En cambio, no es tan negativa la evolución en los países primermundistas, donde libremente desarrollan sus políticas económicos-jurídicas con el sólo fin de proteger su comercio y mercado, teniendo en cuenta principalmente la idiosincrasia de sus pueblos, lo que los lleva a una forma más exitosa de regulación de la crisis de la insolvencia.

         Podríamos hacer una innumerable clasificación de los sistemas concursales del derecho comparado, para así conocer las evoluciones de cada una de las legislaciones, pero lo importante es saber efectivamente el éxito que tuvieron o tendrán dichos sistemas en la práctica. Ello, porque indefectiblemente no importa si el sistema es voluntarista o publicista, si hay o no plan de insolvencia, si hay salvataje o no, si existe el cramdown power norteamericano o el criollo, sino lo que importa es el verdadero resultado que se obtiene de ellos en cada uno de los pueblos donde deben ser aplicados.

         La crisis mundial del Derecho Concursal, a la cual se pretende salir desde diferentes frentes, solo podrá ser superada a través de una estudiada política legislativa, teniendo en cuenta el sistema económico local y también el internacional, pues la globalización imperante en el concierto mundial, hace imprescindible que se tengan en cuenta dichas influencia o consecuencias que tendrán dentro de cada una de las jurisdicciones donde se deba aplicar cada ley. Y porque no también, cuando las consecuencias tomen ribetes extranacionales, una adecuada regulación de la insolvencia transnacional que haga confluir las situaciones tanto de los países centrales como de los periféricos.

         Y como ha apuntado Iglesias, en un reciente trabajo, la única evolución importante del derecho crediticio fue el paso de la ejecución personal a la patrimonial y el transito de la propiedad a los derechos mobiliarios[103].

         Entonces, atención, la economía declina, la empresa está en crisis, la infección de la insolvencia existe, y lamentablemente los sistemas legislativos de solución fracasan. Indefectiblemente se necesita el cambio, no directamente legislativo, sino ideológico en la forma de encarar las soluciones para la insolvencia.

         [1]


[1]


* Profesor de Derecho Concursal de la Universidad Nacional del Sur de Bahía Blanca.

[1] Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho Civil. Parte General Astrea  2000 p. 427.

[2] Pajardi, Piero Derecho Concursal Ábaco 1991 t. I p. 33.

[3] Rouillón, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 11º ed. 2002 p. 26.

[4] Mazeaud citado por Cámara Hector El concurso preventivo y la quiebra Depalma 1978 Vol. I p. 229 nota 2 bis.

[5] Simonetto citado por Zavala Rodríguez, Carlos Juan Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados Depalma 1980 t. VII p. 2.

[6] Fernández Raymundo L. Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra  CIA 1937 p. 23.

[7] Lorente, Javier A. Ley de concursos y quiebras comentada y anotada Gowa 2000 t. I p. 33.

[8] Rivera, Julio Cesar Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 23 y ss.

[9] Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras Depalma 1998 t. I p. 11.

[10] Rouillón, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 11º ed. 2002 p. 26.

[11] Alegría, Héctor en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco, t. I 1991, p. 293/4.

[12] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p. 266/7.

 

[13] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 19.

[14] Rouillón, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 11º ed. 2002 p. 37.

[15] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 38 y ss.

 

[16] Paillusseau, Jean Del Derecho de la Quiebra al Derecho de las Empresas en dificultades R.D.C.O. 17-101-655, traducción de Antonio Tonón.

[17] Caffé Federico Derecho y economía: un encuentro difícil R.D.C.O. 17-102-759 traducción de Guillermo A. Moglia Claps.

[18] Etcheverry, Raul A. Derecho Comercial y Económico. Obligaciones y contratos comerciales. Parte General Astrea 1994 p. 50.

[19] Rojo, Angel Crisis de la empresa y de los procedimientos concursales R.D.C.O., 1981-269.

[20] Grispo Jorge D. Tratado sobre la ley de concursos y quiebras. Ad-Hoc 1997 t. I p. 36.

[21] Alegria, Héctor en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco 1991, t. I p. 328/9.

[22] Candelario Macias. María Isabel y Rodríguez Grillo, Luisa E. La empresa en crisis. Derecho actual Ciudad Argentina 1998 p. 31 y ss.

[23] Rouillón, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 11º ed. 2002 p. 36.

[24] Rouillón, Adolfo A.N. Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 11º ed. 2002 p. 37.

[25] Rivera, Julio Cesar Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 29.

[26] Iglesias José A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación ED, 13/11/03.

[27] Rojo, Angel Crisis de la empresa y de los procedimientos concursales R.D.C.O., 1981-269.

[28] Ramírez, José A Derecho Concursal Español. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 119.

[29] Maffía, Osvaldo J., Maffía María Ofelia B. de Legislación concursal. Introducción histórico-crítica Victor P. de Zavalía 1979 p. 13.

[30] Maffía, Osvaldo J., Maffía María Ofelia B. de Legislación concursal. Introducción histórico-crítica Victor P. de Zavalía 1979 p. 17.

[31] Jaureguiberry, Luis M Antecedentes históricos de la quiebra Castellvi 1961, p. 10.

[32] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p. 97.

[33] Maffía, Osvaldo J., Maffía María Ofelia B. de Legislación concursal. Introducción histórico-crítica Victor P. de Zavalía 1979 p. 19.

[34] Gomez Leo, Osvaldo R. Introducción al estudio del Derecho Concursal (Antecedentes históricos y derecho comparado R.D.C.O., 24-141.

[35] Gomez Leo, Osvaldo R. Introducción al estudio del Derecho Concursal (Antecedentes históricos y derecho comparado R.D.C.O., 24-150.

[36] García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. I p. 31.

[37] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2003 2º ed. p. 44.

[38] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p. 100.

[39] Jaureguiberry, Luis M Antecedentes históricos de la quiebra Castellvi 1961, p. 15.

[40] García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. I  p. 47.

[41] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2003 2º ed. p. 45.

[42] Puede verse en García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 p. 62 y ss las regulaciones del concordato en los diferentes Estatutos de las comarcas italianas.

[43] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2003 2º ed. p. 47.

[44] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p 113.

[45] García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. I p. 52.

[46] Ramírez, José A Derecho Concursal Español. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 136.

[47] Jaureguiberry, Luis M Antecedentes históricos de la quiebra Castellvi 1961, p. 17.

[48] Maffía, Osvaldo J., Maffía María Ofelia B. de Legislación concursal. Introducción histórico-crítica Victor P. de Zavalía 1979 p 44

[49] Gomez Leo, Osvaldo R. Introducción al estudio del Derecho Concursal (Antecedentes históricos y derecho comparado R.D.C.O., 24-153.

[50] Jaureguiberry, Luis M Antecedentes históricos de la quiebra Castellvi 1961, p. 18.

[51] Ver Ripert, George Tratado Elemental de Derecho Comercial TEA 1954 t. IV.

[52] Ver Williams Jorge N La nueva legislación francesa sobre arreglo judicial y quiebra Abeledo-Perrot 1959.

[53] Ver Guyénot, Jean Curso de Derecho Comercial EJEA 1975 Vol. III.

[54] Ver. Tonón, Antonio La reciente reforma del sistema concursal francés ED 08/07/85.

[55] Al respecto puede verse Bolaffio León, De la quiebra Vol III Ediar 1954 en Bolaffio-Rocco-Vivante “Derecho Comercial” t. 20,  basado en Il concordato preventivo, secondo le sue tre leggi disciplinatrici, coordinate e coméntate Utet 1933.

[56] Ver el desarrollo legislativo comparado del concordato preventivo en Matienzo, Agustín Nicolas Curso de quiebras Ghio 1927 p. 27 y ss.

[57] Su texto en el apéndice de Satta Salvatore Instituciones del Derecho de Quiebra  Ejea 1951 p. 545.

[58] Puede verse su texto en Argeri, Saúl A. La quiebra y demás procesos concursales Editora Platense 1972 t. I  p. 77.

[59] García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. I p. 56.

[60] Puede verse el texto en Argeri, Saúl A. La quiebra y demás procesos concursales Editora Platense 1972 t. I p. 85.

[61] Su texto puede verse en García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. I p. 122.

[62] Puede verse un comentario al libro IV “De la insolvencia de los comerciantes” en Quesada, Ernesto Estudio sobre quiebras Buenos Aires, 1882 y su texto en el punto XIX del Apéndice del tomo I de Martín y Herrera La convocatoria de acreedores y la quiebra en el Derecho Argentino Coni 1923.

[63] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2003 2º ed. p. 96.

[64] Puede verse un comentario sobre la  quiebra en el Derecho Argentino durante la vigencia del Código de Comercio de 1889 en Obarrio, Manuel Estudio sobre las quiebras Ecyla 1896.

[65] Una comparación con la reforma sancionada, incluido el texto del libro IV del Código de Comercio de 1889 puede verse en Segovia, Lisandro Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio La Facultad 1892 t. III.

[66] Ver proyectos de reforma al Código de Comercio de 1889 en Armengol, Manuel F. Fundamentos y crítica de la  ley de quiebras Tragant 1914 p. 3 y ss.

[67] Una visión crítica sobre la ley ver en Martín y Herrera La convocatoria de acreedores y la quiebra en el Derecho Argentino Coni 1923 y su texto en el punto XXI del Apéndice del tomo I.

[68] Maffía, Osvaldo J., Maffía María Ofelia B. de Legislación concursal. Introducción histórico-crítica Victor P. de Zavalía 1979 p. 85.

[69] Puede consultarse su texto en el punto V del Apéndice de Obarrio, Manuel Estudio sobre las quiebras Ecycla 1926

[70] Un completo comentario puede verse en Castillo, Ramón S. La quiebra en el derecho argentino Ariel 1940 y su texto comentado en Loza Eufracio La Ley de Quiebras 11.719 Victor P. de Zavalía 1970.

[71] Sus conclusiones y su informe pueden verse en Satanowsky Marcos Estudios de Derecho Comercial Tea 1950 t. II Fundamentos  del derecho de quiebra.

[72] Puede verse un interesante comentario en Cámara, Héctor El proyecto de ley de bancarrotas LL, 59-974.

[73] Sus fundamentos pueden verse en García Martínez, Roberto Acerca del proyecto de ley nacional de bancarrotas LL, 73-757.

[74] Ver una crítica sobre el proyecto y la ley en Cámara, Hector El concurso preventivo y la quiebra Depalma 1978 Vol. I,  1979 Vol. II, y 1982 Vol. III.

[75] Un análisis profundo del tema puede verse en Alegría, Héctor Algunas cuestiones de derecho concursal Abaco, 1975 en su primera parte titulada “Estructura y principios orientadores de la ley de concursos”.

[76] Ver Rouillón, Adolfo A. N. Reformas al régimen de concursos, comentario a la ley 22.917 Astrea 1986.

[77] El iter reformatorio puede verse en Rivera, Julio C., Vitolo Daniel R. Apostillas al nuevo proyecto de ley de concursos y quiebras Derecho Económico nº 25  y los antecedentes pueden verse en Antecedentes Parlamentarios nº 7  La Ley 1995.

[78] Ver Iglesias, Antonio A. Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada Depalma 1995 p. 21 y ss “La filosofía de la ley”.

[79] Rivera, Julio Cesar Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 119.

[80] Ver el efecto de la pesificación asimétrica y sus efectos concursales en Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. Reformas concursales. Leyes 25.561, 25.563 y 25.589 Rubinzal Culzoni 2002 p. 9 y ss.

[81] Las críticas doctrinarias a la ley pueden verse, entre muchos otros, en: Grispo, Jorge D. Modificaciones a la ley de quiebra Ad-Hoc 2002, Graziabile, Darío J. Reformas a la ley de concursos y quiebras. Emergencia económica, entre quitas y esperas. Principio de desprotección del crédito. Breve crítica DJ, 13/02/02, Truffat, E. Daniel Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que mañana. Breve comentario sobre la novísima reforma de la Ley de concursos 24.522 a través de la ley 25.563 ED, 22/02/02, Dasso, Ariel A. La reforma de la ley de quiebras en el marco de la emergencia LL, 25/02/02, Maffía, Osvaldo J. La modificación a la ley de concursos ED, 28/02/02.

[82] Ver Graziabile, Darío J. Las “recomendaciones” del Fondo Monetario Internacional para la nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-I-1001.

[83] Pueden consultarse: Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. Reformas concursales. Leyes 25.561, 25.563 y 25.589 Rubinzal Culzoni 2002, Di Tullio, José A., Macagno, Ariel A.G., Chiavassa, Eduardo N. Concursos y quiebras. Reformas de las leyes 25.563 y 25.589 Lexis Nexis 2002 entre otros.

[84] Graziabile, Dario J. El funcionamiento de la ley concursal y afines luego de las reformas introducidas por la ley 25.589 Número Especial del Suplementos de Concursos y Quiebras “Reformas a la ley de concursos (Ley 25.589) LL, junio de 2002, una visión crítica ver en Graziabile, Darío J. Breve comentario a la nueva reforma concursal (La de la ley 25.589 porque la de la ley 25.563 ya es vieja) DJ, 2002-2-721.

[85] Iglesias José A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación ED, 13/11/03 y Graziabile, Darío J. Las “recomendaciones” del Fondo Monetario Internacional para la nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-I-1001.

[86] Conf. Iglesias José A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación ED, 13/11/03 a quien seguimos en este punto.

[87] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 59.

[88] Las conclusiones de dicho informe puede verse en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco 1991 t. I p. 565.

[89] El texto traducido de la ley puede verse en López, Vicente G. La reforma del derecho concursal alemán RDCO, 1985-B-39.

[90] Su texto puede verse en Bankruptcy Code (U.S.A.)-Código de Quiebras de los Estados Unidos de América textoinglés-español ed. revisada por Favier Dubois, Eduardo (h) Errepar 2002.

[91] Rivera, Julio C. Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. I p. 76.

[92] Heredia, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal Ábaco 2000 t. I p. 81.

[93] Rojo, Angel Crisis de la empresa y de los procedimientos concursales R.D.C.O., 1981-269.

[94] Alegría, Héctor en Pajardi Piero  Derecho Concursal Abaco 1991 t. I p. 305 ver también el desarrollo a partir de fs. 318.

[95] Conf. Maffía, Osvaldo J. Derecho Concursal Victor P. de Zavalía t. I 1985 p. 160.

[96] Tonón, Antonio Derecho Concursal.Instituciones generales Depalma 1988 p. 19.

[97] Panunccio I profili sostanziali de considerare nelle prospettive di riforma della legge fallimentare en Il diritto fallimentare 1982-I-27 citado por Maffía, Osvaldo J. Metamorfosis de un concepto: de la cesación de pagos a la crisis empresarial LL, 1984-C-775.

[98] Maffía, Osvaldo J. Metamorfosis de un concepto: de la cesación de pagos a la crisis empresarial LL, 1984-C-775.

[99] Maffía, Osvaldo J. La ley de concursos comentada Depalma 2001 t. I p. 14.

[100] Conclusiones de la Comisión Ministerial Italiana para la reforma concursal, punto 1 Presupuestos y apertura del procedimiento en Pajardi Piero Derecho Concursal Ábaco 1991 t. I p. 566/7.

[101] Alegria, Héctor en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco 1991, t. I p. 328/9.

[102] Maffía, Osvaldo J. Manual de concursos La Rocca 1997 p. 69.

[103] Iglesias, José A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación ED, 14/11/03.